五、一点不足为结论的结语
股权的司法拍卖活动本是一种普通的司法活动,只要允许用股权抵押,甚至只要把股权视为一种可变现的财产,那么就必然存在司法冻结、拍卖股权以实现当事人权利要求的可能性。
但在我国实践中,通过司法冻结、拍卖来确定股权归属的活动,却大量的出现在由于股权转让遭遇行政限制而不得行的情形中。当事人利用司法拍卖股权不需要考虑持股主体的所有制性质,也不要考虑其他法律上没有规定的因素的特点,往往合谋“演戏”。使这一司法活动成为了避开行政审批活动的一条捷径。
对此,有人颇不以为然。但笔者认为,这种现象的出现是有其合理性和积极性的:
1、这种看似不正常现象实际上反而是由于当事人合理的股份转让需求由于遭遇行政机关的不当限制而不得不所致。这并不是说行政机关的限制态度一概不对,而是说,实际情况往往是法律不清、政策不明,因此行政机关往往自己不能解决,也不愿意冒风险对相关问题先行表态。但这种犹疑不决又令当事人的权利义务因为难以确定受到间接的侵害。所以,在这时候,由法院来定分止争,化解行政“失语”造成的企业效率减损,无疑有积极意义。
2、与“职权法定”、必须依法才能行政的行政机关不同,司法机关可以在一个更大的范围内依照法官对法律和公平正义原则的理解予以裁判。只要这种裁判不违背法律的明文规定和有悖其作为裁判人的中立地位,即是合法有效,具有普遍的拘束力的。
因此,在一个国家的社会变革时期,当新的详尽的规则尚未建立或者还无法建立时,由法官依照自己的理念审时度势,做出相应的裁判来推动社会的进步,往往是必要而有效的。英美国家基于判例建立的规范体系的生命力,近年来越发为传统大陆法系国家所重视和研究,不能说与这个原因无关。
3、我国是一个处于改革时期的大国,空间和时间上的发展都很不均衡,很多事情还不宜由法律作出统一明确的规定,尤其需要各地结合实际予以判断才能得出逐渐摸索出正确的结论。因此,由各地的法院以个案的形式进行裁判,既能确保个别的公正,也能为普遍规则提炼提供素材和经验。
4、我国司法机关在传统上一项缺乏本应有的最后话语权人的地位,但随着股权司法拍卖实践的增多,其“一锤定音”的威信正在逐步显现。
所以,通过各地法院进行的裁判,既是对企业尤其是国有企业的股权归属这一富于争议领域的纠纷的解决办法,也应当是我国改革过程中许多法律上未能明文规定的领域的问题的解决之道。行政机关虽然在试图表示种种异议,但在其被立法机关认同前,是很难对司法判决产生系统的实质影响的,尤其是在法院的独立性越来越得到重视的大背景下。
当然,我们也必须看到,当前的司法拍卖股权制度的确还不是足够完善,其间也存在一些有违社会公正的现象。但在市场转轨过程中的不可避免的制度成本,实际上未必比种种打着公平幌子却以效率减损甚至丧失为代价的僵化的制度障碍本身成本更高。所以,只要出现不公平现象并非制度的必然结果,我们无意仍然应该在合理的监控下确认该制度。
何况,实践中,各地的司法机关面对企业改制、债务逃废、公司诉讼等新事物,都在做着积极的探索和研究,最高法院也结合各地经验制定出了一些指导意见。这些规则的合理性、可操作性都大有可观,如最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》,就对该领域公平价格的实现颇有保障。而在其他领域的股权司法拍卖活动的规制办法如何进行,由法院来探索,也应该要比近几十年来一直由行政部门规定的做法更容易贴近实际。
总之,在不断致力于消除司法地方化和提高法官素质的前提下,司法机关对法律尚未有明确说法的领域的介入,是有积极意义的,也将成为我国法制发展的重要方向。