其三，居住权不能被物权化的租赁权所替代。在现代民法中，由于“买卖不破租赁”、承租人的优先购买权和共住人的继续承租权等方面的规定，租赁权渐次获得物权性。[44] “债权物权化”的趋势使得 “非此即彼”的择一式抽象概念思考陷入了困境，法学上开始承认这种基于债权关系而生的、相对的占有权利作为“相对的支配权”。[45]但无论如何，物权和债权的概念区分仍是民法财产法结构的支撑点，[46]作为物权的居住权与作为债权的租赁权具有明显的区别：一是设立不同。租赁权因合同而设立。居住权除了通过合同，还可因时效、法律规定、法院裁判等设立。二是效力不同。居住权具有优先效力和绝对的对世效力，可以对抗第三人，居住权人还享有物上请求权。而租赁权作为债权，是相对权、对人权，一般不得对抗第三人。三是权利内容不同。租赁合同是有偿的，但居住权可以是无偿的；出租人对其出租物负有维修义务，但虚所有权人对居住权标的物一般仅有大修义务；居住权人对住房的改良或改善不为侵权，只不过一般不享有返还请求权或赔偿请求权，但承租人擅自对租赁物进行改善或增设他物，是为侵权行为，出租人可以要求恢复原状或赔偿损失。四是可转让性不同。经出租人同意，承租人可以进行转租。但有的国家明文规定居住权不得租赁或让与第三人。有的学者赞赏澳门民法典第1648条规定的法定租赁权，[47]这种租赁权由法官依职权设定的，租赁合同的条件也由法官确定，故法官的自由裁量权较大——这正是以这种方式解决离婚一方的居住问题的不妥当之处，同时也背离了债权法作为任意法的性质。而居住权需遵循物权法定原则，其内容被固定化，可以避免法官的擅断。另外，法国虽然将长期租赁权归类为物权，但同时也承认居住权在法国物权体系中的独立地位，长期租赁权与居住权是并存关系。[48]
其四，居住权制度不能被住房社会保障制度所替代。为了保障公民的基本住房权利，解决一些中低收入家庭的住房问题，我国逐渐建立起了多层次的住房社会保障制度，提供经济适用住房，启动安居工程，提供廉租住房。[49]但是，这几项住房社会保障措施都是以城镇家庭为关注对象，这种居住利益是通过公法和社会法由国家有偿提供，具有明显的社会性。而民法中的居住权制度，法定居住权局限于家庭成员之间相互享有，这种居住利益是通过私法由家庭内部成员无偿提供，具有家庭的伦理性；而意定居住权则主要是以市场交易的方式获得的。[50]因此，居住权与住房社会保障的制度基础、取得方式、当事人的权利、义务等方面都不同，二者是并行不悖的，后者将取代前者的说法难以成立。还有的学者主张，保护弱者的权益是社会性居住权的功能，[51]居住权具有社会扶助功能。[52]笔者认为这些观点也值得商榷，其实民法中的居住权并无社会救助功能。即使是婚姻家庭法中的法定居住权，严格地说也不是“社会性”的，而是“家庭性”的，其理论基础在于家庭伦理，发挥的是一种家庭救助功能。
其五，居住权制度不能被婚姻家庭法律制度所替代。我国婚姻家庭法已规定了一定亲属间的抚养、扶养和赡养的义务，但是不能以婚姻家庭法的规定来否定法定居住权，更不能否定非家庭领域的意定居住权。家庭成员间的法定居住权其实是相关婚姻家庭法上的义务的逻辑延伸和实证化要求。我国婚姻法第42条规定“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”最高人民法院
关于婚姻法若干问题的解释（一）第
二十七条进一步规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”我国司法解释采用了“居住权”的概念，而舍弃了过去司法实践中的“暂住权”和“居住使用权”的提法，[53]这就清晰地展示了居住权在我国法律中的实证化的历程和逻辑。但这一个条文和司法解释中仅涉及离婚时生活困难者的居住权的设定，而居住权人可否将房屋出租？居住权人有无修缮义务？房屋受毁损或灭失时居住权人的权利是否受影响？居住权何时终止？居住权消灭的原因有哪些？大量的内容尚付阙如。另外，婚姻存续期间夫妻的居住纠纷如何处理？儿童、老人的居住权益如何保障？显然，法律仅原则性地规定义务人的抚养、扶养、赡养义务是不够的，为保障抚养、扶养、赡养义务的切实履行，还要尽量清晰地界定权利的主体、客体和内容，明确地规定权利的产生、变更、消灭以及权利的救济，以避免当事人之间发生纠纷，也为法官的司法裁判提供法律依据，并设定其自由裁量的界限。我国住房问题依旧伴随着养老、离婚、丧偶这些社会现象而广泛存在，[54]居住权是一个科学的、行之有效的、发展成熟的概念，我国应承认其制度价值，借鉴其有益的规范体系，将实证化的逻辑一以贯之。居住权与婚姻家庭法上的相关义务，不是对反关系，而是相辅相成的关系。
第四，居住权制度并未放弃对效益价值的追求，要辩证、发展地理解居住权的不可转让性。
居住权人一般只能在自己或家庭生活需要的限度内享用住房，这是居住权的目的性限制条件，由此也导致了居住权的权利内容一般不包括收益权和处分权，居住权也具有不可转让性，但这并不意味着居住权制度完全不关心效益价值。关于居住权人能否把标的物出租给第三人的问题，罗马法学家曾有争议，不过，优帝一世时作出的是肯定的规定，他在《法学阶梯》中指出这是鉴于其实用性或是为了事物的功利，并在致大区长官尤里安时认为这是“最人道的做法”，因为受遗赠人自己使用它，与将其出租给他人以获取租金并无区别，[55]但权利人不得将其权利转让给他人，或以标的物供他人无偿使用。《法国民法典》第634条禁止居住权的出让和出租，但这仅仅是补充性规定，用以弥补当事人约定之不足；法国民法典为当事人的意思自治提供了相当广阔的活动舞台，当事人可依第628条自由决定权利范围的广狭，我国《澳门民法典》第1412条和第1414条、《智利民法典》第814条和第819条第1、2款做了与法国基本相同的规定，这都充分说明了居住权的不可转让性不是绝对的，其可因当事人的约定而改变。《智利民法典》还以但书第816条第3款肯定了居住权人因其技艺或交易的必需可以享有收益权，第819条第3款规定居住权人对其能合法消费的孳息享有处分权，这种收益权和处分权的制度安排较为灵活，有利于实现效益价值。《瑞士民法典》第776条、《埃塞俄比亚民法典》第1357条均禁止转让和继承，但即使依体系解释也得不出完全禁止出租的结论，因此，在这一点上，瑞士和埃塞俄比亚复兴了罗马法的精神。而《阿尔及利亚民法典》第856条规定“有明示的条款或重大理由”作为居住权不可转让这一规则的例外，则相当独特，它不但尊重了当事人的自由意志，而且依事理的性质适度变通了法律的禁止性规定，闪烁着智慧的火花。相比之下，《意大利民法典》的规定确实有些僵硬，其第1024条禁止居住权转让或出租，而由于准用第979条，故居住权因权利人的死亡即告终结，居住权也不得继承。
德国为满足居住人物权性法律地位的追求，设计了多种形式的居住权以供选择。作为限制的人役权的居住权，其不可转让、继承和出租，但经所有人同意可由他人行使（《德国民法典》第1092条第1款），对此，德国法学家认为，在终老财产范围内，这种时间以及人身上的限制，当然完全有其意义；但在建筑造价补贴的场合，居住权的不得转让性与不得使用出租性，为一项不合理的缺陷。[56]在笔者看来，居住权行使的转让的效果似乎与居住权转让本身相差不大。由于德国于1951年的《住宅所有权法》规定了长期居住权，从而在德国法律上，实际存在着两种虽均具用益物权性质但又本质不同的居住权，民法典中的居住权是有附属权利性质的人役权，而住宅所有权法中的长期居住权是作为土地的负担而规定的一种特殊的限制物权，[57]是独立的物权，这也反映出了二者在权利主体上的差异。在权利客体方面，长期居住权是对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的使用权，[58]是住宅所有权（即区分所有权）制度的重要组成部分。在权利内容方面，长期居住权可以转让、继承和出租——这就使得居住权的不可转让性要求渐为松弛。《德国民法典》第481条及其以下条款中的分时段居住权，虽然在法律性质与法律构造上尚未统一，存在多种选择的可能性，如物权性的权利（又有住宅所有权按份共有、长期居住权和实物负担等可能）、信托、社团成员资格或合作社成员资格、债权性的使用约定，但德国法学家和联邦最高法院都认可长期居住权的模式。[59]不过，由于德国居住权制度这种设计上的叠合，德国学者对其合理性有所怀疑， [60]中国学者对长期居住权的实践意义也有截然不同的认识。 [61]笔者认为，从发展、动态的角度来理解德国现行法上的三种居住权（即作为限制的人役权的居住权、长期居住权、分时段居住权），它们不是“三不像”的关系，恰恰反映了居住权制度广泛的社会需求，不同时期的立法意在改进原先居住权制度的不足，以适应社会生活和经济发展的需要。倘若将德国经过长期实践而发展出来的三种居住权理解为“三不像”，片面地强调作为限制的人役权之居住权的不可转让性，而全面放弃我国对居住权制度的立法设计，这种因噎废食的做法不可取。我国作为法治化进程中的后发国家，完全可以汲取德国的经验和教训，进行一步到位的“三合一”立法，承认居住权的可转让性。
