中国刑法学的研究范式总是和一些支配性符号(范畴和命题)联系在一起。在刑法学领域,过去的学者在提出基石范畴和关键性命题方面所做创造性的贡献也是难以抹煞的。费尔巴哈的“心理强制说”、龙勃罗梭的“天生犯罪人论”、菲利的“犯罪饱和论”、雅科布斯的“规范有效性”等,都是今天的刑法学发展必须依靠的重要资源。这些学者并不仅仅是提出了口号,他们还对与这些范畴和命题有关的刑法学理论进行了详尽论证,实现了研究范式的创新。今天的中国刑法学者的贡献又在哪里?这是很长时期内我们都必须反思的问题。
邓正来教授正确地指出:中国法学之所以无力引领中国法制发展,实在是因为它们都受一种“现代化范式”的支配,而这种范式不仅间接地为中国法制发展提供了一幅“西方理想法律图景”,而且还使中国法学论者意识不到他们所提供的不是中国自己的“法律理想图景”。
因此,刑法学的中国范式和中国独特的社会秩序(理想图景)直接相关,而和是否可以直接借用德日刑法学改造中国刑法学关系相对较为间接。中国刑法学当下面对的社会秩序场景主要不是法益受到侵害得不到保护的问题,而是人们的规范意识缺乏,共同体对规范的认同感较低,规范有效性、同一性完全被漠视。在这种前提下,要讨论法益侵害,在我看来,实在是操之过急。所以,围绕规范同一性、有效性的维持这一命题建构中国刑法学的基本范式,并非没有可能。
目前通行的理论认为,刑罚目的乃至刑法的机能是预防行为人乃至一般人将来的犯罪行动(预防方法、特別预防),这是一种消极的预防理论,将刑罚的预防功能视为对于可能发生的犯罪行为的预防。与之相对的是积极的一般预防,即预防不是预防现实的或者潜在的犯罪人以后的犯罪,而是稳定社会的规范,维持社会规范的同一性。刑罚的预防功能成为对于破坏规范稳定性、同一性的预防,即“规范防卫的预防”。这样,刑罚的正当化根据不是报应,刑罚的目的在于维持社会的规范同一性,以确保公众对于规范的信赖,促进刑法的公众认同。
刑罚理论从消极预防转变为积极预防,必然带来犯罪论的变化,即从目前的重视法益保护转向对规范有效性的维护。传统上将法益保护作为不言自明、无需论证的前提看待,把法益作为判定刑事立法妥当与否、解释结论是否合理的标准。但是,这种观念在今天正遭受质疑。事实上,法益概念含糊不清、没有限定,其性质难以确定,何种法益重要也难于取舍。法益保护原则有时会带来多余的刑事立法,也不可能使刑事立法正当化。刑法的正当化是由当时社会中占支配地位的原则以及确保当时社会同一性的规范所决定的。所以,在刑法学中占据核心地位的,不是法益侵害和法益保护,而是规范违反和对规范有效性、同一性的维持。(P.282)以此为出发点,进行刑法学研究的范式转换,可能会得出有意义的结论。
(二)规范地、成体系地展开研究
刑法学者必须具备足够的想象力来建构中国刑法学的基本理论框架,这是未来刑法学发展的首要任务。在此基础上,刑法学的想象力具体表现为可以从不同侧面甚至站在正、反两面的立场,通过转换视角的方法思考同一个刑法问题的能力。例如,对于(不可罚的)不能犯,如果都当作未遂犯处理,究竟会带来好处,又会产生哪些消极问题?不区分不能犯与未遂犯,甚至取消不能犯的概念,在宏观上和哪一种国家观、法律观相符合?和刑法客观主义之间是否会产生抵触?类似做法会对司法观念和司法惯性产生哪些影响?进而会对社会治理产生何种影响?而对不能犯和未遂犯区别的研究,仅仅停留在抽象思辨层面还不行,还必须结合实际发生的各种疑难案件进行分析,而不是有意无意地回避许多司法难题。