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二、版权与市场
市民社会这一概念在中国的活跃尽管具有知识社会学上的意义，但它更多反映的是学者们对现代国家建设的诉求。他们关注的是，在转型中国这个语境内，“如何建立一个既保障个人自由与权利、又有能力保障国家安全，并为经济与社会发展提供必要的法律条件的制度。”[10]
在泰勒看来，市民社会植根于西方的观念与制度，“社会与政治权威的分离”、“独立的教会”、“主体权利观念”、“相对独立、自治的城市”、“将政治机构与整个社会联系起来的两头政治”构成了市民社会的源头。就谱系看，市民社会在西方分别形成了吸收上述不同因素而形成的两种潮流，即洛克支脉（泰勒简称为L- 流）和孟德斯鸠支脉（泰勒简称为M- 流）。泰勒认为，洛克支脉的核心特征在于强调社会是外在于政治的实体，它因吸收了亚当•斯密的经济学说而得以具体化，由此，“经济界定了社会生活的一个维度”，自治构成了它的核心。但是，经济因素并非洛克这一传统有关市民社会的全部，同样重要的还包括一个自主的和有自己看法的公共空间。这一公共空间被哈贝马斯称为公共领域，它在政治渠道之外形成，通过争辩与讨论被详加阐述。与洛克派的理论不同，孟德斯鸠视野中的社会并不具有外在于政治组织的自主性。相反，在他们看来，市民社会所包括的自我管理的各种社团以自身的方式被整合到国家中。[11]对孟德斯鸠派而言，“作为保护自由和限定政治权力的有效机制，由结构所规定的社会与国家关系中的多元化而不是社会的非政治性便成了问题的关键。”[12]
泰勒告诉我们，市民社会的概念是错杂复杂的，西方所拥有的市民社会往往是洛克传统与孟德斯鸠传统的混和体。基于这样的考虑，本文不过分地区分市民社会的这两种传统，而是撷趣两大传统中的不同因素来描绘它们与版权制度的关联。需要注意的是，市民社会与国家密切相关，讨论市民社会的目的最终是为了形成市民社会与国家之间良性互动关系。
在法律经济学看来，独创性表达也是一种商品，应当按照市场的规律来运作。但是，目前的知识产权学术活动的专业化存在一种危险，它抛弃了有体财产与知识财产之间的一致性，从而失去了通过运用经济学对前者的理解来帮助分析后者之效用的机会。[13]事实上，知识财产同样存在着交易成本与保护成本，而且这种成本较之一部有体财产更为高昂。因此，按照科斯定理，赋予知识财产以产权的目的就是用来减少交易成本增强效率。但是，经济学上的分析是以资源的稀缺性为前提的，如不稀缺，就没有交换价值，那么对这种资源赋予产权的社会价值就是很小的。知识产品恰恰就具有公共产品的性格。在没有特别法律加以保护的情况下，创作人难以阻止他人的不法利用。为使得资源配置到最高价值的用途上，必须设定一个资源配置的机制，通常来说，最有效率的就是价格制度。[14]正是在这个意义上，普兰特指出，知识产权是为了提高效率保障创新而制造的一种稀缺。[15]
在笔者看来，版权是国家保障独创性表达（作品）之繁荣的市场手段。市民社会与政治国家的分离并不意味着一个无为的政府；相反，它必须有国家的保障。无论是洛克还是霍布斯，都指出了一个功能健全的公共权力（国家）的重要性。英国宪法的著名阐释者布莱克斯通曾经断言，“无政府状态比暴政更差。任何政府都强于无政府。”[16]在笔者看来，一方面，市民社会的功用在于保护个人权利免受行政权力的侵害、促进宪政以及参与式民主等；而一方面，市民社会还必须有一个强有力的有效的国家为其提供安全、秩序与法律。在西方，学者们多把版权称为一种法定权利（entitlement）或者成文法上的权利（statuary right），这显然已经表明了国家与作品市场之间的关系：国家通过赋予作品的创作人一种权利来保障作品市场的繁荣。
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