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但是，问题到此并没有解决。究竟何为法治、何为宪政？究竟哪一种法治、何种宪政能够消除现代民主政制的危机？这一系列问题在当代自由主义那里不但没有解决，反而变得更加突出，哈耶克也许正是由于看到了这一问题的严重性，他才在《法律、立法与自由》一书中致力于宪政创新工作。在一般的自由主义看来，立宪民主是能够解决现代民主政制中政府或国家权力极度扩张的有效手段，现代民主之所以导致各种问题，是因为在法治和宪政的框架内没能够制约民主势力的盲目扩张，而在哈耶克后来的观点看，立宪民主本身自近现代以来就存在着重大的问题，隐藏着内在的危机，因此，他对于民主政制的考察，就不再沿袭传统自由主义的老路，而是在立宪民主的宪政制度内部发现问题，从最根本的方面揭示现代民主走向危机的根源。
这个根本处在哈耶克后期的思想中，就是两种规则与秩序的问题，如果从这个角度看，就会发现传统自由主义对于民主制的分析，特别是对于多数暴政的揭示，并没有触及民主政制的根子。在哈耶克看来，近现代的民主制之所以出现各种各样的问题，固然有着一般的自由主义所揭示的那些原因，诸如多数人的暴政、选举程序的混乱、利益集团的勾结等问题，但除此之外，还有一个更深层的根源，即立法机制的扩张和所谓的公法之治在现代社会政制秩序中的主导地位，而现代民主政制的一系列弊端，往往与上述的法律制度有着密切的关联。民主政制的法律基础，多为现代的政治理论家，即便是自由主义的政制理论家们所忽视，他们固然看到了民主制的种种弊端，甚至发现了问题的根源在于法治与宪政，并试图诉求法治来解决民主问题，但令人遗憾的是，他们所理解的法治，不但没能解决现代民主制出现的弊端，反而助长了问题的进一步恶化。哈耶克写道：“一个拥有无限权力的议会所处的位置，会使它利用这种权力照顾特殊群体或个人，不可避免的结果是，它会变成一个通过对特殊利益进行分配，以此为它的支持者提供特殊好处的机构。现代‘全能政府’的兴起这项发展，以及有组织的利益迫使立法机构进行对自己有利的干预，都是因为赋予最高权威机构强制具体的个人致力于特定目标的不受限制的权力而导致的必然和惟一的结果。”[6]
究竟是什么原因导致了上述情况呢？传统自由主义对此莫衷一是，甚至有些人对于传统的法治与宪政所依据的古典自由主义的制度价值产生了疑问，并由此引发了有关自由主义的价值危机的讨论。确实如此，依照自由主义的传统模式，似乎必然会导致这一结果，因为没能对几百年来为人们普遍接受的政制秩序提出批判性的考察，并指出近现代日见扩张的公法化趋势乃是它的必然结果，这样一来，面对新的民主政制的危机，传统的自由主义显然无法应对。在我看来，哈耶克的自由主义之所以具有独创性，关键在于他另劈蹊径，采取了与传统自由主义不同的路径，从一个全新的角度审视现代民主政制即便是在现行的法治与宪政的框架内所出现的问题。哈耶克写道：“我日益相信：在这种被人们普遍接受的‘民主’政制类型的构成中，存在着某些根深蒂固的缺陷，而这些缺陷已经使得这些国家堕入全权性国家的危险趋向成了一种不可避免之势；对这个问题的洞识，使我深刻地感到有必要经由探究种种替代性安排的方式为这种‘民主’制度另辟生路。”[7]谁都知道，近代以来的议会制在构成西方社会政制、经济和法律秩序方面，起到了举足轻重的作用，可以说没有近现代的议会，也就没有现代政制。在哈耶克看来，近现代的民主制是与代议制相关联的，议会立法机制的产生与发展，使得代议制与民主主义联系在一起，形成了所谓民主代议制。稍微具有历史知识的人都知道，英国和法国的议会在与国王的斗争中分别建立起西方的两种形式不同的民主政制，对此，一些著名的政治学家，如洛克、穆勒、边沁等都给予了理论上的论述。但是，上述的理论家，以及现代的很多政论家在揭示代议制的成就时，只指出了它们在立法方面的积极作用，却忽视了议会立法所导致的法律制度的公法化特征，在他们看来，议会的立法职能是无可质疑的，一种政制秩序的法律规则必须由议会，而不是由国王制定，现代政制的治理必须依据民主原则，经由议会的立法授权政府加以实施。我们看到，近现代以来的政制史实际上从某种意义来说是一个民主程度不断加深、民主范围不断扩展的历史，那些所谓最能体现民意的议案不断通过议会的立法，而变成一项项现实的法律，大众民意的法律化，成为近现代法律制度的主导趋势，哈耶克将其称之为立法职能的扩张和法律的公法化。他说：“显见不争的是，在英国为我们这个世界贡献出那项弥足珍贵的代议政府制度的同时，它也给我们带来了议会至上（parliamentary sovereignty）那项可怕的原则；而根据议会至上这项原则，代议机关不仅是最高的权力机构，而且也是不受限制的权力机构。”[8]
然而，哈耶克对于人们视为无可质疑的问题，却发出了挑战，他并不认为代议制的立法职能具有至高无上的权威，恰恰相反，他认为立法的民意范围及其制定方式并不是根本性的问题，即便是所有人都认同的法律未必就是好的法律，法律之良恶并不完全在于人民的一致同意。在哈耶克看来，问题的关键在于立法机构或议会的立法职能是否就具有绝对的正当性，或者说，正当行为规则是否能够通过立法的方式制定出来，议会颁布的法律无论好坏是否就是真正的法律，它们能否构成一个自由的政制秩序，显然，这一系列问题的回答是否定的，对此，我们在前面的论述中已经多次表明了哈耶克的这一基本思想。这样一来，重新审视近现代的代议制民主，就会发现，它们在塑造现行的法律制度时，并非全是一路凯歌，而是埋下了毁灭的种子。因为正像哈耶克所说的，立法机制的扩张和公法对于法律领域的全面占据，使得个人自由这一根本性的法治与宪政的目的受到了严重的损害，为此哈耶克写道：“我想在这里重申我所持有的这样一个主张，即尽管我深信民主的各项基本原则乃是我们迄今为止发现的使和平变革成为可能的惟一有效的方式，而且我也因此为人们越来越明显地不再把民主视作是一种可欲的政府治理方式而深感震惊，但是我却对我们正在步入死胡同这个事实也同样越来越深信不疑，因此，政治领袖们要想方设法力挽狂澜，把我们从中解救出来。”[9]
2、社会正义的幻象
在哈耶克看来，现代民主政制的另一个结果是社会正义观念的产生及其在世界范围内的实践，而社会正义又与立法的扩张和公法的盛行密切相关，对此哈耶克在他的一系列著作对社会正义的思想观念给予了系统的批判，特别是在《法律、立法与自由》一书中他把第二卷探讨的问题称之为“社会正义的幻象”。为什么他会得出这样一种结论呢？显然我们不能把它视为哈耶克的一种随意的想法，或一种情绪性独断，很多人往往一听到哈耶克否定社会正义就对他抱有鄙夷，而不认真思考他之所以会得出这样一种观点的理论依据。在我看来，哈耶克之所以将社会正义视为一种幻象，这实有充分的理论基础，哈耶克虽然以自由主义为标识，以对自由的强调而特立于世，但他并非不讲正义，甚至相反，哈耶克对于正义非常注重，正义与他的自由一样重要，可以说没有他对于正义的深刻认识，也就不可能有他的自由理论，更不可能有他的自由宪政理论。
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