私法基础与公法优位-法搜-中国法律信息搜索网

　　最后，现代公法除了限权（力）功能外，在任何国家均有管理功能。纵然在特别强调限权功能的英美法系国家，也并不排除公法的管理价值。诚然，作为管理法，必然要设定众多的义务，公法上的义务不但是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。可见，公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值，倘若没有公法上的义务，那么，政府行为的混乱、社会秩序的失控便是不可避免的，进而私法的价值也不可能很好地发挥，这更进一步表明了公法之于私法的优位性。
　　可见，公法并不是“义务本位”的渊薮，一方面与私法相比公法载定的是主体更根本的权利；另一方面，纵然公法规定的众多的义务，对主体而言是权利（包括公法权利和私法权利）的保障机制，而不是相反，因而，以此强调私法优位及私法对于“权利本位”的优先是显然不能成立的。市场经济固然需要发达的私法文化，并且毫无疑问，私法文化的涵育、培养和壮大，是酿成博大精深的公法文化的基础和前提。然而，一旦在此基础上形成公法文化，那么，公法对其基础——私法又具有明显的优位性。
　　众所周知，自由资本主义时期私法的发达和权利的广泛曾创造了源源不断的物质财富，在短短的百余年间，人类创造的物质财富超过了以往人类数千年创造的物质财富的总和。但与此同时，贫富悬殊、殖民掠夺、残酷剥削、私人垄断、公益受碍、宏观无序等非人道现象和无政府现象节节抬头，最后导致了两次波及世界的战争灾难，这迫使发达国家纷纷采取公法的力量来整合个别的私人权利，使所有主体在更公平、有序、和谐的基础上竞争、发展，其中连那些对公法中的行政法向来采取鄙视态度的国家也不得不重视起行政法来，最典型的莫过于英国。实行联邦制的美国对公法的优位性更为重视，在联邦与各州的立法权限划分中，联邦立法权范围“以公法居多、私法居少，而属于各州立法权限范围的……大多属于私法范围。”[1]由此可见公法在美国的优位性。这在我国对香港、澳门特别行政区的重要公法由中央制定而私法可保持香港成例的做法中也可见一斑。
　　我国市场体制的营建，对私法的迫切性是显而易见的，但对公法的迫切性也是不容忽视的。不少人认为，我国已经有了不少的公法，相对而言，私法则显得很不够。因此，私法比公法更重要，我认为这也是一种误见。
　　诚然，我国已制定了不少“公法”的法律，但勿庸讳言，这些法律的价值取向具有明显的计划经济特色。在这里，法律取代了昔日的政策成为计划的主要规范，或者是更稳定的“计划政策”，这不论在市场体制目标模式确定之前制定的法律，还是之后制定的法律中均有表现。在行政体制不以市场体制的要求而改革的情况下，要建立真正意义上的以私法为基础并最终对私法具有优位性的公法是不可能的，现行的诸多“公法”并不是在私法基础上成长起来的，因此便谈不上对私法的优位，实践表明的往往是“公法”对私法的垄断，使私法在公法的夹缝中艰难地成长。如果不解决这一问题，私法基础也罢，公法优位也罢，均不可能显示。只有适应市场经济的私法的发达，才会对公法具有基础性，也只有在私法基础上成长起来的公法才会对私法具有优位性。
　　行文至此，有必要交待一下私法基础与公法优位的涵义，这两个概念是公、私法关系相比较的产物。私法基础是指在市场经济条件下按照私、公法成长的逻辑程序，私法在先，公法在后，私法的成长与私法文化的普遍和深入是公法及公法文化成长的前提；公法优位则指当公、私法形成之后，公法一方面确保私法的不断完善和实现，另一方面又是对私法精神的更高层次的涵括和创造。