其次,侦查公开的实现往往是需要取得相应主体的特别批准,而侦查保密是当然的,无需任何人员特别批准的侦查活动准则。这一点在各国的法律规定中表现得都十分明显,比如律师参与法官实施的调查行为需要法官批准;即使允许律师在侦查程序中阅卷,也要经侦查机关专门批准;侦查事项的公开需要经过专门的批准或者授权程序恰恰说明侦查公开只是在特殊情形下,需要个案衡量、区别对待的一种例外情形,在一般情况下,应当紧守侦查秘密的法律原则。
在明确了侦查秘密为原则,侦查公开为例外的二者关系之后,仍有必要对“侦查公开说”作两点评论:其一,“侦查公开说”提出的主要目的是针对我国目前侦查程序的过度封闭,试图通过强化侦查公开而实现监督侦查权的行使,增强对侦查权的控制。这一理论提出的初衷是无可挑剔的,而且适度公开侦查程序,的确也极有可能促进上述良好愿望的达成,但将侦查公开上升为一项原则或者说侦查程序的主导规则,就颠倒了原则与例外之间的逻辑关系,这一点可以说是“侦查公开说”的硬伤。其二,“侦查公开说”从权力限制的一般原理与程序公开的宏观理论出发,演绎出侦查公开的基本理论依据,其推理过程过于简单,并没有对侦查权、侦查程序与侦查活动不同于司法权、司法程序与司法活动的特殊之处给予足够的关注。所谓“公开是程序的基本特征,没有公开就没有正义”的一般论断,用于论证审判公开是十分恰当的,但现代刑事诉讼程序被划分为侦查程序与审判程序,侦查程序作为准备程序奉行秘密原则,恰恰是为审判程序的公开作准备;而“公开是限制权力滥用的重要途径”的宏观理论强调包括行政权在内的所有权力均应接受监督,公开的途径既包括事后公开,也包括即时、同步公开,侦查权的行使基于效率的考虑,多为事后公开,而在个案侦查中、侦查进行之中,同步公开是极为罕见的例外。即使是同步公开,正如前述侦查公开事项的分析所表明的那样,公开的主要事项也只是法律依据、法定程序、侦查主体以及有关侦查措施的理由、涉嫌罪名、权利告知的形式化的内容,而涉及侦查实效的实质性内容则需要完全处于保密范围。
【注释】 孙长永. 侦查程序与人权 . 北京: 中国方正出版社,2000. 34 - 37. 陈永生. 侦查程序原理论 . 北京: 中国人民公安大学出版社, 2003. 180 - 215. Mireille Delmas - Marty and J . A. E. Vervaele eds. The Im2plementation of the Corpus Juris in the Member States . Vol2ume I , Intersentia , 2000 , p14. Mireille Delmas - Marty and J . R. Spencer eds.European Criminal Procedures . Cambridge University Press ,2002 , 85. 691. 85. 695 - 696. 同[3] 同[4] 同[4] 同[4] Paul F. Rothstein and Susan W. Crump. Federal Testimo2nial Privileges : Second edition . Thomson West ,2004. 374 -375. 375 - 376. 相关判例参见R. C. O. Reforesting v. U. S. , 42 Fed. Cl . 405 ,43 Fed. R. Serv. 3d 183 (1998) . 同[9]
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