1.2 民事诉讼基本模式转换理论
民事诉讼基本模式转换理论是近年来我国民事诉讼法学界在对民事诉讼最基本的关系(即诉讼当事人与法院的关系)的考察基础之上提出的理论。它是按照诉讼当事人与法院在民事诉讼程序中享有的权利(力)、义务(职责)以及所受到的制约,换句话说,按照诉讼当事人与法院在民事诉讼程序中所处的地位的不同,将民事诉讼制度,分成绝对当事人主义、相对当事人主义及职权主义三种诉讼模式。绝对当事人主义以英美法系国家为代表。相对当事人主义以大陆法系国家为代表。职权主义以前苏联为代表。而我国当前的民事诉讼制度由于受到前苏联和原来的计划经济的影响和制约亦属于职权主义的诉讼模式。绝对当事人主义和相对当事人主义(统称当事人主义)与职权主义的区别在于:前者以当事人为中心,民事诉讼的提起、证据的取得和提供、辩论权的行使、民事权利处分等的主动权均在当事人;而法院(法官)居中裁判,其在诉讼程序中所处的地位是消极的、被动的、超然的。而职权主义诉讼模式无论是在民事诉讼的提起、证据的出示、认定、调查、收集、当事人处分权的行使等方面都赋予法院(法官)有很大的裁量权,当事人虽然亦提出主张、辩论、质证,但法官依据其对事实的绝对认知权,可以不受当事人的主张、辩论、质证的约束,也就是说,法官为居于当事人之上的裁判者,而不是与当事人同样处于程序约束的中立裁判者。显而易见,这种诉讼模式具有轻视程序正义的先天缺陷,容易造成司法不公和司法腐败。因此,无论是理论界和实务界,均提出我国民事诉讼制度应当实行模式转换,即转换为当事人主义诉讼模式,而最高人民法院推行的民事审判方式改革也在对此进行有益的探索。(16)
实行模式转换,改变过去以法官为中心的做法,确立以当事人为中心,法官仅是提供服务、居中裁判的模式,就要求整个程序的设计与运作均以诉讼当事人的意志为转移,体现在民事判决书的说理制作过程中,要求:(1)、法官在办案中要在头脑中去掉权力本位的思想,贯彻以当事人为中心,为当事人提供服务的意识,从职权主义向当事人主义转变。(2)、法官在制作判决书的判决理由时也要贯彻如上意识,判决中增加、注重说理部分,反映诉讼当事人参与的全过程,体现出判决说理也是以当事人为中心的理念。“法律的生命并非逻辑,法律的生命是经验。”(17)我们不能将法律仅仅看作是规则,而应把实现规则的过程也看作法律的一部分;所以在制作民事判决书的过程中一定要注重其说理性,这样才有利于法治目标的实现和法律秩序的维护。
2、历史沿革与比较
2.1 历史沿革
(1)中国古代的民事判决书(即判词)
中国古代法的特点是“诸法合体,重刑轻民”,所以实际上是刑事与民事判决书不分的,在一个判词中既解决刑事问题,同时也解决民事问题。不过中国古代就比较注意判词的写作,唐代白居易的“甲乙判”就有近100篇,宋代开始有“实判专集”,清代有《刀笔精华》,这类判词的特点是注重分析证据,阐明事理。(18)
如清代制作的“丁四姐婚后出走案”(内容为少女丁四姐出嫁后又离家与人同居之事)的判词的一部分:“…第丁氏徙军中,雅善党家之斟唱,荣某伧粗灶下,那知吴女之温存。若必强以重圆,势必拼将一死。爱河未续,祸水已成,为两家计,均失之矣。况武云鹏得自乱军,贮以金屋,非有潜逃之约,不比强暴之污。如斯婢子,见者皆怜;何况老奴,恋焉怎舍?…断令偿以百元,平兹两造。一则黄金买笑,得安歌舞之身;一则白首同归,另觅糟糠之妇。因错就错,弦何用其更张;居安思安,民或欣其得所。…”(19)该判词据事论理,以理圆情,依情下判,寓庄于谐,写得很有文采。
从我国古代的民事判决看,不乏文采飞扬、风格独具的“妙判”,但古代判词过分炫耀文采,注重讲对仗,讲用典,讲节奏,却不注重逻辑,这是古代司法判决的主要特点。古代民事判决不注重逻辑的一个重要原因就是使用文言文。笔者认为,这并非汉语语言本身的过错,真正的原因是与我国古代的大部分法官并未受过正规的逻辑训练和法学教育有一定的关系,对此应该引起我们的重视。但古代判词中注重人情与伦理道德的观念却值得现代法官学习,因为笔者觉得民事审判法官不仅是法律专家,还应当有丰富经验,懂中国国情特别是传统文化的人情与伦理道德,在办案中应综合全面考虑,在合法的范畴内须更多地从老百姓的实际情况来运用裁量权,而不只是做机械适用法律条文的工匠,即追求所谓法律效果与社会效果的统一。
(2)近代的民事判决书
清末“变法修律”,引进西方法律和司法制度,司法文书制作也发生了较大的变化。宣统年间,由奕劻、沈家本编纂的《考试法官必要》,对民事判决书的格式作了统一的规定。中华民国时期民事判决书则基本沿袭清末格式,并在说理性方面引进了现代西方法学的观念。近代特别是民国时期的民事判决书格式规范,叙事清楚,文字简练,讲究析理,仍值得当今借鉴。(20)
(3)陕甘宁边区的民事判决书
这一时期的民事判决书正文部分采用“主文-事实-理由”的三段论结构,但重视对判决理由的阐述,这种格式沿用到我国五十年代后期。如侯丁×与侯张氏离婚一案,陕甘宁边区高等法院所制作的判决书中的理由部分为:“查侯丁×神经错乱,不识五以上之数,不知自己年龄,更不知男女之乐及夫妇之情,且患有羊恙疯病,既已当据讯明,…候张氏结婚以来苦恼九年,候丁×病愈无望,自念青春瞬逝,前途悲观,要求离婚,实出诸不得已之衷心…判决候张氏与候丁×离婚,于法于情均无不合。…”(21)整篇判决书条理清晰,且要言不烦,针对性强。它也反映了这一时期民事判决书在说理方面的一个典型特点,即注重情理与法理的融通,笔者认为此最值得当代法官们学习。
2.2 与相关文书比较
(1)民事判决书与刑事判决书、行政判决书
民事判决书与刑事判决书、行政判决书是法院经审理民事、刑事、行政案件后制作的对实体进行处理的相应的裁判文书,从法院对该三种判决文书的制作与重视程度也可管中窥豹。
自我国1996年修改《
中华人民共和国刑事诉讼法》和1997年修改《
中华人民共和国刑法》以来,法院系统提倡刑事判决书的改革与完善,将法院的整个刑事审判活动用刑事判决书的形式较全面的展现在人们面前,相对地体现了司法的公正性和严肃性,其具体做法就是在刑事判决书中突出反映抗辩式审判方式中的特点,并在证据分析、事实认定、说理性方面较过去有了较大的改观。这一时期出现了不少优秀的文书,如被告人褚时健犯贪污罪、巨额财产来源不明罪,被告人罗以军、乔发科犯贪污罪一案,云南省高级人民法院制作了(1998)云高刑初字第1号刑事判决书,试摘录一部分:
“二、起诉书指控:1995年11月中旬,褚时健指使罗以军将华玉公司账外存放的浮价款银行账户及相关的资料销掉,把剩余的1150多万美元以“支付设备配件款项”的名义全额转出。褚决定自己要1150多万美元,并拿给罗以军一个钟照欣提供的用英文打印的银行收款账号,叫罗把钱转存到该账户。罗以军在褚时健给的收款账号上注明1156万美元,连同褚时健签字的授权委托书一起带上,到深圳找到华玉公司总经理盛大勇,叫盛立即办理。1996年1月23日,钟照欣提供给褚时健的账户上收到了1156万美元。上述款项案发后已全部追回。
对指控的这一事实,公诉机关当庭宣读和出示了银行转款凭证,银行收款凭证,证人罗以军、刘瑞麟、钟照欣的证言,以证明被告人褚时健指使罗以军将华玉公司银行账户上的1156万美元转到新加坡商人钟照欣在境外银行开设的账户的过程,被告人褚时健及其辩护人对转款的事实无异议。
被告人褚时健辩解:叫罗以军销掉存放浮价款的银行账户,并把账户上的余款1500多万美元全部转到钟照欣的账户上,是因为即将交工作,为了掩盖私分355万美元的事实;款转出后是为玉溪卷烟厂支付购买烟丝膨胀设备款,并不是自己要。