超越哈特与德沃金之争（下）
泮伟江
【全文】
3、哈特对奥斯汀的批评——发掘哈特理论的合理性
在上文中我们一再提及哈特的几个核心概念，例如规则的内在方面以及承认规则。而这两个概念，恰恰是在分析奥斯汀的“法律是主权者的命令”这个命题的时候出现的。在此，不妨再强调一次，对于象哈特这样一个充满启发性的经典理论家来说，仅仅用“试金石方法”反驳他的理论，是远远不够的。只有认真倾听哈特理论的低声细语，明了哈特的问题意识和出发点，对他的批评才会找到适合自己的位置。因此，看看哈特是如何分析奥斯汀的，从什么地方吸取了灵感，就显得非常有必要了。在哈特看来，以奥斯汀和边沁为代表的早期实证主义法学传统，包含了三种学说：1、法律和道德之间的分离。在缺乏
宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。2、法律概念的纯粹分析研究，即对法律中的各不相同的词汇的意义进行研究，对于我们理解法律的性质而言，这一研究与历史学和社会学的研究同等重要，尽管它无法取代后者3、法律强制理论，它认为法律主要是一种命令。[1]
哈特认为，奥斯汀提出和捍卫法律和道德的分离命题，在法理学的理论发展史上具有非常重要的意义，然而奥斯汀用法律强制理论来论证和支持分离命题，却非常具有误导性，大大抵消了这个理论的积极意义，使得蕴涵在分离命题背后的真理之光变得晦暗不明。[2]因此，要拯救实证主义的分离命题，当务之急，就是在分析和批判强制理论的基础上，重新为分离命题找到新的理论基础。哈特对奥斯汀的“法律是主权者的命令”这个命题的批判，正是在这个背景下展开的。
当然，用“法律是主权者的命令”来概括奥斯汀的法律强制说，显得有些过于简单。奥斯汀的法律强制说实际上是由两个命题构成的。一个命题就是“法律是主权者的命令”，简称命令说。所谓的命令，就是“命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达，与该愿望表达所伴随的是威胁，即不服从者将受到惩罚” 。[3]然而即使是奥斯汀本人，也会认为：“命令理论，作为说明法律本质的一种努力，在法律解释的过程中不够简明而且很不充分，更不要说对道德本质的说明了。如果将法律看作命令，将会有很多现象被歪曲，即使我们面对的是最简单的法律体系。”[4]因此，服从习惯说，作为一种补充的命题，和命令说一起，构成了奥斯汀的法律强制理论：“命令只有在符合下面两个条件下才是法律：其一，它们必须是一般的；其二，命令必须出自某个人或某集团，--他／她们接受社会上大多数人之习惯服从，自己却不服从他人。（正如边沁和奥斯丁所说）这些个人或集团存在于任何政治社会之中（不论其政治体系如何不同），它们即主权者。因而，法律是任何社会中命令者的命令，是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。”[5]
