至此，笔者认为，在合法途径知悉商业秘密的情况下，在符合
合同法第
43条之规定和在当事人双方有合同约定时（不包括
公司法的特别规定）的情形时，当事人负有保守商业秘密的义务。
二、商业秘密保守义务：法定还是约定
从商业秘密保护与竞业禁止的联系这个角度出发，这里笔者想谈的是：对员工来说，在没有保密义务约定时是否存在法定保密义务。
1．当员工在职而没有约定保密义务时，是否承担保密义务？立法上我国并未规定员工的法定保密义务。只是《
反不正当竞争法》中规定不得以不正当手段获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密（言下之意，如正当获知就没有法定保密义务），以及在《
合同法》中规定了缔约附随义务。而员工正当获知商业秘密，又不存在《
合同法》中缔约附随义务时，显然依现行法律就不负法定保密义务。如果同时雇主与员工又没有订立保密协议，员工是不负保密义务的。
2．员工离职后，是否承担保密义务？如上述，员工无法定保密义务。实践中也主要通过与员工签订保密合同要求承担保密义务。如，《深圳经济特区技术秘密保护条例》第10条规定，“企业要求员工保守企业技术秘密的，应订书面的保密协议。没有书面的保密协议或协议不明确的，员工的保密义务截止该员工离开企业之日”，同时国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定技术保密协议的主要内容包括保密期限。显然，约定保密义务是有期限的。问题是期满后，商业秘密如何保护？（因为员工工作关系知悉权利人的商业秘密是正当途径，在这种情况下使用、披露，允许他人使用是不受《
反不正当竞争法》制约的）。若此时“商业秘密”仍符合商业秘密保护条件时，司法实践中也往往采用诚信原则来要求员工继续保密。但动辄以处于抽象的补充规定地位的诚信原则作为救济手段，未免是法律的不健全。而且，保密合同违约要件与商业秘密事前救济的要求是不相容的。根据保密合同，只有违约出现时，秘密持有人才成为违约权利人，才能要求员工承担相应的违约责任，但此时商业秘密可能已不复存在，进入了公知领域。实践中也常常出现权利人发现相对人有侵害商业秘密的危险却苦于无从寻求救济的情况。
之所以对员工商业秘密的保密义务仅作
合同法上的规定，其根源在于不承认商业秘密的财产属性。虽然合同保密义务一定程度上能维护商业秘密的秘密性，但如果把承认商业秘密的财产属性，作为一种知识产权，则保密义务上升为法定保密义务．只要商业秘密存在，持有人享有知识产权，任何人不得非法侵犯，这就解决了保密期限和是否订有保密协议的问题。员工不论在职或不在职；不管订没订保密协议；不管正当获知还是非正当获知，只要商业秘密存在，就要负法定保密义务。其理由如下：
