对民法做出最为详尽的理论阐述的近代自然法学者当属孟德斯鸠。他认为,在国家出现以前,人们在自然状态下生活,自然状态下的人们只有认识能力,没有知识。“这样的一个人只能首先感到自己是软弱的,他应该是极端怯懦的,若人们还认为这点需要证实的话,那么,可以看看森林中的人,什么都会使人民发抖,什么都会使他们逃跑”[9]在自然状态下,人们接受的规律就是自然法。自然法起源于人的理性而非其他,起源于人们的生命的本质。人们摆脱自然状态以后便放弃他们的天然独立而生活在国家法的支配之下;他们放弃天然的财产共有而生活在民法即私有制的支配之下。对于法律,他在《论法的精神》一书的开头就提出关于法的一般性定义。“从广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上,一切存在物都有他们的法。上帝有他们的法;物质世界有他们的法;高于人类的智灵有他们的法;兽类有他们的法;人类有他们的法。”“一般的说,法律在它支配着的地球上所有人民的场合就是人类理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把人类理性适用于个别情况。”[10] 孟德斯鸠认为法律应适合国情,他写道:“为某异国人民制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。法律应该同每一政府制度的性质和原则有关系;不论这些法律是组成政体的
宪法性规则,还是如同民事法规一样只是维持它的规则。法律应和每一国家的气候、土地的品质、条件和面积有关,和本国人民的主要组成(是农民、猎人还是牧民)有关;法律应和政制所能承载的自由程度相关;和居民的宗教、气质、财富、数量、贸易、风俗和习惯相关。法律之间也应彼此相关,犹如法律的起源、立法者的意图和其赖以确立的事物的秩序一样;应该从所有这些方面去考察法律——-所有这些关系综合起来就是我所言说的法的精神。”[11]孟德斯鸠将法律分为三类:自然法、神为法和人为法。自然法是永恒的公道关系,先于各种人为法而存在的规律,自然法的原则有四条即和平、寻求食物、相互爱慕和希望过社会生活。在自然状态下,人们的生活和幸福是没有保障的,这种状况使建立社会成为必要。神为法是宗教方面的法律,具体的说就是宗教教义和寺院的形成法规。人为法也就是人制定的法律,是为了摆脱战争的状态,用于调整人与人之间、国与国之间的相互关系的法律。人为法包括国际法、政治法、民法等。国际法用于协调各国人民之间的关系。政治法是协调国家的统治者与被统治者的关系的法律,政治法是以国家利益的保全为目的。民法是协调国家国家一切公民间关系的法律。民法以政治法为依据,以私人利益为目的。民法使人类获得财产,政治法使人类获得公民自由。还说“公共的利益永远是:每一个人永恒不变的保有民法所给予的财产。”“公家需要某一个人的财产的时候,绝对不应当凭借政治法采取行动;在这种场合应该以民法为根据,在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个国家。”[12]民法是调整公民之间关系的法律,调整广泛的社会关系,其中主要有土地所有权的关系,商业贸易关系,婚姻家庭关系,继承、契约关系。孟德斯鸠敏锐地洞察到,一个国家的民事法规的发展是同该国的政治、经济的发展有密切关系的。专制制度下,很少有民事法规,这是“因为所有土地都属于君主,所以几乎没有任何关于土地所有的民事法规。因为君主有继承一切财产的权利,所以也没有关于遗产的民事法规;还有些专制的君主独揽贸易,这就使一切商务法规归入无用。”[13]孟德斯鸠主张门户开放,认为一个国家如无重大理由就不应排除任何国家与自己通商。商业发展必然导致相应的发达法制。他列举了各种与商业有关的法律,指出贸易与宪政制度有某些联系,巨大商业在共和制下,较之君主制更易发展。
与霍布斯将自然状态描述成人与人之间的关系像狼一样的关系不同,卢梭把人类的自然状态描述得十分美好。他认为,在原始的自然状态,“没有农工业、没有语言、没有住所、没有私有财产和私有观念,也没有奴役和统治、法律、道德上的善恶观念、没有竞争和战争——-彼此之间没有任何联系。”[14]自然人和社会人是不同的,在自然状态下,人是孤独的、具有心和自爱心、地位平等的人。卢梭设想,自然状态中不利于人类生存的种种障碍在阻力上已超过了每个个人在那种状态中为了生存存所能运用的力量时,这种状态便不能继续维持,人类只能改变其生存方式,这就是通过契约建立政治社会-——国家。社会契约所要解决的根本问题是“要寻找出一种结合形式,亦即那种能以整体的共同力量来保护和捍卫每个结合者的人身和财富的结合形式,而且在这种结合体中,每个人在与所有其他的人相结合的时候仍服从他自己的意志,且像以往一样自由”。[15]在结合者签订契约的时候,政治社会——国家便产生了。卢梭认为,结合体的每个成员把他的一切包括他所享有的财富献给了集体,但这种奉献不是被剥夺了一切,只是把他所享有的一切都变成了一种真正的权利,以保证享有的合法性。卢梭认为,在契约社会,主权者的一切行为都只能是法律,法律是公共意志的体现,只有法律在表达公共意志时,法律才是应然的。“当全体人民对全体人民作出规定时,他们便只是考虑着他们自己了;如果这时形成了某种对比关系的话,那也只是某种观点之下的整个对象对另一种观点之下的整个对象之间的关系,而全体却并没有任何分裂。这时人们所规定的事情就是公共的,正如作出规定的意思是公意一样。正是这种行为,我就称之为法律”[16]关于法律的分类,卢梭指出,首先是政治法,它规定整个共同体对于自身的作用,即规定全体对全体,或者主权者与国家的关系。“整个共同体对于其自身所起的作用,也就是说全体对全体的比率,或者说主权者对国家的比率;规定这种比率的法律就叫做政治法;并且如果这种法律是明智的话,我们也不无理由地称之为根本法。”政治法实质为规范政府形式的
宪法,是《社会契约论》第三卷中的研究对象。其次是民法,规定全体成员之间的关系以及成员与整个共同体的关系。“第二种关系是成员之间的关系,以及成员对整个共同体的关系。这一比率,就前者而言应该尽可能地小,而就后者而言又应该尽可能地大;以便使每一个公民对于其他一切公民都处于完全独立的地位,而对于城邦则处于极其依附的地位。这永远是由同一种办法来实现的,因为唯有国家的强力才能使得它的成员自由。从这第二种比率里,就产生了民法。”再次是
刑法,它规定不服从与惩罚的关系,担负对违反其他一切法律的行为实施制裁的任务。“
刑法在根本上与其说是一种特别的法律,还不如说是对其他一切法律的裁定。”最后是风尚、习惯,尤其是舆论。“它形成了国家的真正的
宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,他可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,而且可以不知不觉地以习惯的力量取代权威的力量。”卢梭这里所说的风尚和习惯,实际上就是人们的法律意识,是人们的权利和义务观念。卢梭高度评价法律意识的重要性,认为“唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹隆顶上的不可动摇的拱心石。”[17]