(2)要实现侦查程序的科学化,确保侦查活动的有效性,以体现侦查程序之“严”。第一,应当完善检警关系,加强检察机关对公安机关侦查活动的业务指导。实践中,公安机关的“破案”往往只强调查明和抓获犯罪嫌疑人,而缺乏证据意识、为公诉作准备的意识。这是由现行制度的不完善造成的,更好地协调警检关系将使得侦查活动更富有效率。第二,赋予侦查机关适当的侦查权力,以确保其应对新形势下的严重犯罪。伴随着科学技术的日新月异,犯罪也逐渐呈现高度智能化的特点,为此需要侦查机关充分运用现代科技手段,查明和证实犯罪。我国现行法律规定的侦查措施已经不能满足需要,对于我国实践中已经开始采用的监听、测谎等调查手段,法律尚未予以明确。所以,有必要通过立法赋予侦查机关采取相应侦查措施的权力。联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条第1款规定,“各缔约国均应在其本国法律基本原则许可的情况下,视可能并根据本国法律所规定的条件采取必要措施,允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付,并在其认为适当的情况下使用其他特殊侦查手段,如电子或其他形式的监视和特工行动,以有效地打击有组织犯罪。”随后,联合国《反腐败公约》也作出了大致相同的规定。其中规定的“控制下交付”、“电子监视”、“特工行动”等,我国现行法尚未规定。作为公约缔约国,我国应当尽快完善相应立法。当然,监听、电子监控等科技侦查手段极容易对被追诉人的隐私权构成不当侵害,所以,应当局限于严重刑事犯罪。第三,对侦查羁押期限应当区分情况作出规定,不宜搞“一刀切”。对于社会危害性大的跨国有组织犯罪、取证困难的贪污贿赂犯罪等可以规定更长的羁押期限,以满足侦查活动的实际需要,实现对此类犯罪的严厉打击;而对于社会危害性不大的轻微犯罪,则可以将现行立法规定的羁押期限进一步缩短,以促使侦查机关尽快结案,减少对公民权利的侵害,同时也可以优化配置司法资源。
2.起诉程序的改革
(1)要扩大检察机关起诉裁量权。这样可以发挥程序分流功能,将社会危害性不大的犯罪作“宽大”处理,从而集中有限的司法资源来应对严重犯罪,以便实现“宽其所宽,严其所严”。虽然我国现行立法采取起诉法定与起诉裁量相结合的原则,检察机关拥有一定的自由裁量权。但是,与现实需要相比,起诉裁量的方式和幅度都有很大的局限性。
第一,应适当扩大酌定不起诉的范围。现行《
刑事诉讼法》第
142条第2款规定,“对于犯罪情节轻微,依照
刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”有学者将其中的“犯罪情节轻微”和“依照
刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”解释为并列关系。这是不符合立法原意的,立法的本意是递进关系,即两个条件要求同时满足。显然,这一规定限制过严。德国刑法学家耶林曾言:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”[31] 可见,适当扩大酌定不起诉的范围,是符合刑罚适用规律的,也能够体现“宽其所宽”,有助于更好地预防犯罪。
具体到如何界定酌定不起诉的范围,可以借鉴国外经验,做出更为灵活的规定。英国检察官审查起诉主要进行两个方面的检验:一是证据检验;二是公共利益检验。我国现行法律关于酌定不起诉的规定主要着眼于事实和法律角度,而没有将“社会公共利益”作为检察机关考量是否予以起诉的因素。笔者赞同学者关于借鉴英国做法的主张。至于何谓“社会公共利益”,陈光中教授归纳了以下4个方面:“1.出于国家安全、国防、外交和其他国家政治需要的考虑;2.出于社会效果和民意趋向的考虑;3.出于预防犯罪、维护社会治安效果的考虑;4.符合被害人的意愿和要求。”笔者认为,可以在此基础上再增加第5个方面,即“出于打击犯罪的现实需要”,据此可以实现对“污点证人”的刑事豁免,以便分化瓦解犯罪集团。这一点在最高人民检察院的司法解释中已经有所体现。1996年12月出台的《关于审查逮捕和公诉工作贯彻刑诉法若干问题的意见》规定,“为体现分化瓦解犯罪分子的刑事政策,对于共同犯罪中的从犯、胁从犯等,可以在起诉其他主犯的同时,对从犯、胁从犯作出不起诉的决定。”可以考虑将这一规定进一步完善并纳入立法。
此外,对于上文提到的对于应当判处管制、拘役或者单处罚金的轻微犯罪的非犯罪化,如果在立法层面不能实现,笔者认为也可以通过酌定不起诉在司法层面得到实现,即允许被告人和被害人双方和解,对于达成谅解的,公诉机关可以作出酌定不起诉的决定。
第二,确立附条件不起诉制度。所谓附条件不起诉是指,对于罪行较轻的被追诉人,如果属于初犯并确有悔改表现,可以视情况设定一定的考验期并要求其履行一定的义务,如果在考验期内履行了指定的义务,则不再起诉。我国司法实践中已经开始了这方面的探索,并收到了积极的效果,很多学者称之为“暂缓起诉”。笔者认为这一提法欠妥,一则该制度本来旨在不予起诉,而“暂缓起诉”的着眼点仍在于起诉,故而该提法不足以凸显“宽大”的精神;二则“暂缓起诉”的提法容易使人误解或被人曲解为“在法定期限内不能完成审查起诉而延长审查起诉的期间”,这就可能导致制度运作的扭曲和变形。当然,附条件不起诉的适用范围应当严格予以控制,主要针对面临升学、就业的未成年人,而且其犯罪行为和悔罪表现都要符合一定的要求。
第三,确立延期起诉制度。笔者这里所谓的“延期起诉”与上面提到的“暂缓起诉”是完全不同的两个概念,它是指由于案件或者被追诉人的特殊性,基于政治、外交等方面的考虑,暂时不宜提起公诉的,可以决定延期起诉。现行《
刑事诉讼法》第
125条规定的特殊侦查羁押期限就是针对这类案件,其中规定“因为特殊原因,在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件,由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理”。这一规定是有问题的。首先,将其规定为特殊侦查羁押期限极不合理,容易使人误解为侦查可以延期进行,而实际上侦查作为保全证据的重要措施是刻不容缓的。其次,该法条表述的“延期审理”极不科学。“延期审理”本来是指在审理案件的过程中,由于证人未到庭等特殊原因而改期举行庭审,而此处公诉尚未提起,延期审理的决定又从何而来呢?所以,适当的做法是侦查机关在法定期间内将案件侦查完毕并移送起诉机关,由其根据法律规定决定是否延期起诉。
(2)要完善对起诉活动的制约机制。这样既可以纠正错误的不起诉决定,又可以防止滥行起诉,以体现“宽中有严,严中有宽”。
第一,对不起诉决定的监督与制约。现行法律所确立的对各类不起诉决定的制约机制,一是公安机关的复议和复核申请,二是被害人的申诉和起诉。从理论上来讲,其中最有效的制约手段莫过于被害人的起诉,即“公诉转自诉”,因为这是其中唯一可以使不起诉决定接受司法审查的渠道。然而,司法现实中,该制约功能的实现困难重重,主要原因在于被害人不具备检察机关所拥有的人力、物力和财力,更不可能具备法律赋予检察机关的那些权力。由于诉讼能力和手段方面的限制,“公诉转自诉”的制度几乎不具有现实意义。对此,德国的“强制起诉”制度可资借鉴。依据该制度,被害人可以在向上级检察官申诉不被接受的情况下,向法院申请作出强行起诉决定。笔者建议废除“公诉转自诉”制度,并规定被害人有权请求法院启动程序性裁判,即有权申请法院就不起诉决定的合法性进行审查。法院认为不起诉决定违法则予以撤销,并作出强行起诉的裁定,检察机关必须执行。当然,需要强调的是,该审查仅限于合法性审查而不审查决定的合理性,这是尊重检察机关自由裁量权的需要,也是维系上述的酌定不起诉、附条件不起诉等制度的需要。这种对于不起诉决定的审查体现了“宽中有严”。
第二,对起诉决定的监督和制约。这是长期被学界忽视的一个问题。在刑事诉讼中,随着诉讼进程的推进,被追诉人面临着越来越不利的诉讼后果,其在不同诉讼阶段的身份是不同的,提起公诉前被称为“犯罪嫌疑人”,其后则被称为“刑事被告人”。被追诉人身份的变化也体现了不同的法律评价,由此导致其心理感受的差异。而且,代表国家提起公诉作为一种重大诉讼行为,理应受到严格规制。如在法国,重罪案件在起诉前须经过预审法庭审查;而在美国,重罪由大陪审团负责审查起诉。这些立法都体现了抑制滥行起诉的精神。笔者认为,法律可规定,已经提起的公诉不是立即生效,而是赋予被告人在一定期间内请求法院启动程序性裁判机制予以审查的权利。对于在证据方面或法律方面不符合法定起诉条件的,法院应当作出撤销公诉的裁定。这种对于起诉行为的制约体现了“严中有宽”。
(三)刑事审判程序的完善