潜规则八：认证不说理由，自由心证太强。
在理论上，我国实行的既不是法定证据制度，也不是自由心证制度，而是一种“实事求是”的证据制度，但尽管如此，我国法官的自由裁量权还是相当大的，同时没有多少法律上的制约因素。法官判决一般说理不充分，是采纳还是不采纳某项证据并不给出明确详细的理由，而是以“本院认为”的方式武断地作出结论。我国的证据制度在自由心证问题上尽管法律没有规定，但在司法实践中法官却是最为“自由”的。
上面笔者列举了我国刑事证据司法实践中常见的“潜规则”情况，应当说，“证据潜规则”绝不限于上面列举的八种情形，它大量存在于我们的身边。
对这些“证据潜规则”，笔者认为要辨证看待。一方面，“证据潜规则”的形成和保持具有稳定性。“这些潜规则具有极为旺盛的生命力，并在长时间内较为稳定地存在着，很难随着
刑事诉讼法的修改甚至司法制度的改革而发生根本的变化”，更有可能因为“修改规则”之后具有了更强的“免疫力”。陈瑞华教授预言，“只要这些潜规则继续存在于中国的刑事司法实践之中，那么，任凭中国未来发生怎样的司法改革，也任凭立法者对
刑事诉讼法作出怎样的修改，这种刑事司法制度都不会从根本上发生任何改变”。 任何社会都有“潜规则”，而“证据潜规则”成为影响证据制度功能正常发挥的毒瘤。
另一方面，“证据潜规则”为什么会得以存在、保持和遵循，甚或成为一种传统、惯例呢？笔者认为，这其中最重要的就是利益机制，只要利益因素不改变，证据中的“潜规则”就难以消除。这不是想象的道德善恶问题，面对的是“大多数人处于一种利害格局中的寻常或者叫正常的行为，它基于大家都可以理解的趋利避害的现实计算”支配行为的东西，更大程度上是非常现实的利害计算。 那么“证据潜规则”中的利益和利害是什么呢？那就是通过违法或者遵循“潜规则”，相关主体能获得一定的利益与好处。例如，侦查人员通过刑讯逼供获得口供，能够更快地破案，获得“立功”和“嘉奖”；检察官在法庭上宣读证人证言笔录，能够更迅速地指控，避免对证人交叉询问所带来的麻烦；法官认证不说理由，图的是省事和有更多的自由裁量权；证人、鉴定人不出庭作证能够节省时间，避免在法庭上尴尬处境；法院定案不敢排除非法证据，目的是为了更好地“打击犯罪”、维护社会治安。可见，在这种“证据潜规则”机制的运行下，各方都可能得到一定的好处，相反被告人的境况则更为恶劣，证据法不仅人权保障的功能不复存在，发现真实也成了空中楼阁。“证据潜规则”的危害是巨大，它能导致正常的刑事证据制度发生扭曲、变形，是科学证据制度建立的最大障碍。因此，刑事证据制度设计要着重解决现实中的“证据潜规则”问题，针对潜规则的发生机理，提出制度上的防范设计。
四、如何科学构建中国的刑事证据制度
制度是如何形成的，不是靠法学家们一厢情愿拍脑袋或者苦思冥想就能“起草”出的，制度的形成不是一朝一夕的事情，取决于诸多因素。在中国，对于许多制度现在还谈不上解构，我们大多需要的是建构。对此，苏力教授在《制度是如何形成的——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》一文中，叙述了马歇尔诉麦迪逊的故事，揭示了美国联邦最高法院司法审查权产生中的不确定性因素，认为马歇尔通过马伯利案极其精明、大胆和狡猾地确立了这样一个原则，即联邦最高法院有权解释
宪法并判断国会立法和执行机关的法令是否合宪，用美国著名历史学家比尔德的话说，这是一个“伟大的篡位”。但是制度的创立者在创设制度的时候，许多行为往往是违法的，或者其初衷并不是如此高尚的，或者是取决于各种政治力量的对比情况，或者是诸多政治因素、经济因素相互博弈的结果；而制度能否保持下来还取决于传统的作用和一系列其他的社会因素。
