无论丑事恶事丑人恶人所牵连出的问题是引起人们的扼腕长叹也好,还是引发人们的同情、激愤与反思也好,反正揭开总比藏着捂着好。当然,作为思想产出者的学者们的思考总是应该值得社会特别关注的。问题出现了,出路何在呢?大多学者条件反射式的反应就是:我国劳动法律制度存在缺陷,应对
劳动法进行相关的修正,或更加急切地提出,我国应为恶意欠薪者刑事立法,其因在于欠薪的违法成本过低,所以才导致恶意欠薪者在有利可图的情况下“顶风作案”与“知法犯法”。尽管这种忧国忧民的献策之计也的确使某些立法中所存在的法律问题昭然若揭,但是作为职业法律人的我们更应自问这样一个问题,即法律规范的不健全与恶意欠薪之间存在必然上的因果关系吗?实质上,这样一种自立法的角度来“发现问题,并进行分析问题”的进路之正确性与合理性是值得我们更进一步商榷的:
其一是这种职业思维的规则修补分析在中国法律进路上犯了一个“将一切法律问题法治化”的错误。要知道,把一切问题作为法治的问题来对待,甚至过分依赖法治的功能和作用并不是在真正意义上提升法治的地位,反而可能是侵蚀与损害了法治的品格,消解了法治这种内在的,默默地起作用的力量应有的权威和效力。事实又何尝不是这样呢?笔者窃以为,在民工权益保护上,我们缺乏的并不是这样或那样的法律,而一种由法律所形成的秩序。实际上,我国《
宪法》、《
民法通则》、及《
劳动法》等都不乏对劳动者权益的保护的内容,而且《
民事诉讼法》及《
法律援助条例》更是配备有先予执行、诉讼费用减免、无偿法律援助等针对弱势群体的专门性保护措施,再加上各地方政府的形形色色的红头文件,可以说我国在这方面的规则还是非常丰富的。然而,问题的关键在于,我们并没有将这些规则演变为实践中的法律秩序。
另外,在
刑法中载入对恶意欠薪者责任追加的条款就一了百了了呢?且不论这样的规定是否会实践化为行动中的法律秩序,单从理论上与现实上推敲,它们也很难自圆其说。很久以前,德国法学大师耶林就说过:“刑罚如同两刃之剑,用之不当,则国家与个人两受其害。”此洞见就表明
刑法的功能是内缩型的,而并非外张型的。中国的古语也说得有:刑为盛世所不尚,亦为盛世所不能废。除此之外,我们也必须看到,刑事责任的追加是事后性的,或者说得深刻些,即是亡羊补牢性的,主要是起到一种修补性的“以牙以牙,以眼还眼”的效果(尽管现代刑事责任的功能在理论上已有所转变),然对于“民以食为天”的老百姓来说,他们只关心自己实实在在的利益,即自己赖以养家糊口的血汗钱能否一个子儿都不少地兑现,而不是要将恶意欠薪者投入牢狱中而出口恶气。因此,即使在
刑法中新载刑事责任的内容,对于处于弱势地位的打工者来说,其债权仍极可能处于一种落空状态,而这又是他们特别不希望看到的;