在法律实践中,边沁从认为存在两种“魅化”工具,首先在于律师的语言,在以下三方面服务于魅化的目的,即形成了一个远离社会的联结(bond of union),从而抵制改革;因其复杂化而成为律师获取费用的掠夺工具;在律师周围产生了一种畏难氛围,暗指人们并不具有进行法律改革的才能。其次,在于那些使法官看起来“超真化”的方法,如衣着服饰、假发、甚至court这个词本身也含有“皇家”的意味。由此,须采用普通语言制定的免予律师语言的三重幻化因素“含混、晦涩、庞杂”的法典。
“魅化”存在于理论和实践中,正是理论上的魅化带来了实践中的问题。在此,需追问的是,实践中存在的问题是否全部源自理论的魅化,边沁所谓“超真化”果真如期所说的一无是处?更为紧要的,这些受何种理论基础的支配。此外,素有保守之谓的英国本土的惯例、习俗或者自发秩序对英国法律秩序的形成与法律制度的运行有何种影响?“祛魅”后的法律的比较优势是否会因制度惯性而逐渐减弱以至新制度的“自我魅化”呢。或者说,新制度如何获得其正当性并生成自我维续的机制?这些,边沁可能未过多论及。但如要维持其“祛魅”理论体系的一贯性和理论本身的有效性,值得边沁理论继承者和研究者乃至其批评者认真对待。更为重要的,在于其理论和实践的“祛魅”意在经行一种下面将要讨论的正当性的拷问,并在逐步的探讨中颠覆现存制度的存在基础,而为其功利主义理论拓展存在的空间。由此,其祛魅理论实为社会改革的前提性理论准备,尽管他后来的功利论招致了罗尔斯的批评。
三、“祛魅”的意义与问题
对理论的意义追问是许多学者不可避免的问题,尽管理论研究中知识增量的获得离不开对已有资源的批判,但一种理论对当代的“意义”正当性的获得却并不全然依赖于批判本身。就此,为了说明边沁“祛魅”理论有现代意义,哈特举了两个例证。其一在于边沁对传统的态度,与那种认为法庭设置的仪式化和法庭人员的服饰的传统化有助于增强当事人对法庭的信赖和其作为社会正义最后一道防线的权威性不同,边沁认为“不必要的炫耀,仪式和盛况、假发、长袍和古老的衣着款式”是一种致人错觉的工具。人们不能脱离传统,边沁时代的惯习许多仍留在英美法系国家的法律制度中,甚至“游行”到了其它国家,就此,传统或许意味着纵向和横向的双重延展和渗透,边沁的问题某种程度上也是前人未尽而作为共时性问题存在,然而,传统惯习并不因此而具有正当性,任何传统或被当代人接受的“传统”都有一个批判的维度。正如哈特所说:尽管上述惯习历来被视为社会团结之需要,即对一个国家往昔的强调是社会统一的力量,但我们仍需重思这样的问题,我们的惯习是在阻碍我们或是有助益与我们。“或许,一个法官象当代普通人一样衣着会更好?从而一个普通人进入法庭时不会有进入一个令他半感胆怯又半感滑稽的童话剧?”,“在一个各种权威遭受非理性攻击的时代,我们为何还要是使权威着装奇异而难以接受?”,此处,一如边沁所做的,哈特在探寻“祛魅”现代意义时也采取了“疑古”的立场,而且着眼于“今”。
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