国内学者在对待行政契约的法律适用问题上,很容易从行政法的框架去思考问题,认为行政契约既然是行政法上的概念,就应该循着公法与私法二元论去探寻、构建不同于民事合同的、为行政契约所特有的法律体系与结构。但这样的思维进路却很容易与民商法学者发生激烈的碰撞,又会回到行政契约概念能否成立?有无必要的问题上,来回逐鹿。而且,顽强地区分公法与私法二元结构的观点恐怕也是有问题的。
显然,完全摈弃公法规则,只适用于私法规则,恐怕不太可行。因为公法的特别原则和规则赖以建立的主要前提就是,政府与其他公共机构只能为公众的利益而存在,据此人们也有理由认为,行政机关只有为进一步推进其合法公共目的才可以签订合同。这种“行政机关/公共利益”之预设前提(“public authority/public benefit” premise),促使我们必须在合同缔结与履行的各个阶段适用公法标准。
另一方面,假如我们把行政契约的缔结和履行看作是一种公共资源的再次分配(对于有些契约形态的确如此,比如,政府采购合同),或者是通过合意的方式在法律允许的范围内创设一种公法秩序,形成若干具有公法意义的权利义务关系,那么,受到公法规则的约束也很自然,而且必要。
同样,完全否认私法规则的适用性,也不是很科学的态度。行政契约问题之所以近年来备受关注,是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念不断向公法领域渗透的结果,契约规制实践(与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一道)使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊,或者更确切地说,这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此,在解决行政契约纠纷的法律适用问题上,想完全摒弃私法规则,顽强地生发出一套独立的公法规则是不太现实的,也是不可能的。毕竟行政契约是借助了一种契约观念和结构,私法上的契约调整规则和原理所体现出来的一些共性的东西,在行政契约纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。
哈罗(Carol Harlow)和劳林斯(Richard Rawlings)有一段非常值得注意的评论,他们指出,建立一个分析性的、独立的政府合同的法律之主张是很难得到支持的。这种观点是“对‘合同技术’或‘有关合同的法律’的可创造性之潜在性缺乏足够的关注”(it may further be criticized for paying insufficient attention tothe creative potential of ‘contract technology’ or ‘the law of the contract’)。他们进一步指出,如果基本的关注点是,政府在私法程式中运作会消弱对公共利益的司法监控,那么,就更有理由不但将两个体系合起来,而且应当鼓励公法与私法原则的交互融合。在控制混合行政方面,混合法律体系比独立的法律体系更加有用。
所以,在行政契约范畴存在与否的争议之中,在行政法学者与民商法学者之间的旷日持久的论战之中,我更加倾向一种超脱的方法,来平息这场纷争。具体而言就是,先避开行政契约是否成立之争,采取排除法来解决彼此的冲突。在我看来,法律规则是用来解决问题的,因此不需要先人为地、主观臆断地以规则的性质来划定调整对象的类型,而是看适用规则解决问题的效果。如果适用民事规则能够解决问题,那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。但是,假如适用民事原理和规则不能取得我们预想的效果,甚至通过进一步拉张现有民商法理论都无法圆满解决有关的契约问题,这就意味着这些契约形态或者契约问题从根源上就与一般民事合同很不一样,那就必须考虑设定一些特别的公法规则来调整。
这样处理问题的思路是受到普通法的启发。史密斯(de Smith)等学者就认为,如果行使的是公的职能,而合同法又没有给当事人提供适当的救济,依据合同采取的行为就应该接受司法审查原则的控制。 这种实用主义的方法,一方面避免了再次引发行政契约概念能否成立之争,另一方面最终能够引申出适用混合规则的结果,而这个结果本身说明单凭民事原理与规则不足以奠定这种契约形态的惟一理论基础,也证明这种契约形态与民事合同在法适用意义上的不同,是在公法与私法二元结构的边缘产生的特殊的合同形态。从这个意义上讲,成立一个行政契约的概念也是应该可以接受的。