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水权与民法理论及物权法典的制定(中)

  在美国,许多州对水资源进行特别控制,以服务于鱼类与野生动物、娱乐及其他美学价值类对水资源的需求。这些价值被视为公共价值,所以,水资源可以优先分配给它们。一些州已制定法律,将部分河流指定为风景类河流,禁止开发。环境价值已取得了较高的优先权。[41]我国水法对此设有原则性的规定(第14条、第16条、第31条),但不全面,现在的工作是应加快水权制度的完善。其二,在我国现行法上,家庭用水权的取得毋需申请取水许可,而工业用水权等的取得则以取水许可为程序要件(水法32条)。确定了水权的优先位序,就既明确了每一水权的对抗范围,又成为确定征用对象的依据。
  (三)以生成的阶段与效力的强弱为标准,水权可被分为不完全水权与完全水权。
  所谓不完全水权,是指用水人已在实际用水但尚未取得水权许可阶段所享有的权利。所谓完全水权,是指用水人已获得水权许可阶段所享有的水权。
  该分类的法律意义在于,其一,生成阶段不同。不完全水权可能成长为完全水权,也可能因水管部门不予批准而夭折。完全水权则不存在这个问题。其二,法律效力的强弱不同。完全水权的法律效力齐备,法律保护的力度强,可以对抗除优先位序水权人以外的一切人。其三,产生的领域不同。奉行先占用原则的领域,可产生不完全水权。实行河岸权原则的领域,只产生完全水权。
  (四)基于水权取得的原则不同,水权可有基于河岸权原则取得的水权与基于先占用原则取得的水权。
  该分类的法律意义在于,其一,构成要件不同。基于河岸权原则取得的水权不以实际用水为要件,而基于先占用原则取得的水权,按通说须以实际有益用水为要件。其二,消灭的原因不同。前者场合,即使水权人未继续用水,水权也不消灭;后者场合,水权人停止实际用水达一定期间,水权便归于消灭。其三,取得程序不同。基于河岸权原则取得水权毋须经水管部门登记,基于先占用原则取得水权必须经水管部门登记。
  (五)基于是否消耗水体的标准,水权可分为消耗性用水权与非消耗性用水权。
  所谓消耗性用水权,是指从一个河系、湖泊、池塘或地下水流域引取水而未将水回流或回流后不能用于其他用途的权利。家庭用水权、灌溉用水权等即属此类。所谓非消耗性用水权,是指水力用水权、蓄水权、航运水权、水质控制权及其他美学目的的河道内用水权。该分类的意义在于,第一,用水计量的标准不同。对家庭用水、灌溉用水等消耗性用水常常利用可接受的单位水量进行计量控制。水权分配通常是以引取水的总量而不是以消耗性用水量为基础。引水总量包括消耗性用水量加上输送、调度过程损失的水量,再加上其他损失的水量。对非消耗性用水可以用径流流量来计算。当包含水库蓄水时,该数量可以用特定时期内释放的库容来计量。第二,是否存在水所有权主体的转换不同。消耗性用水权场合,存在着水所有权从水资源所有权人处转移至水权人之手的现象;非消耗性用水权场合则否。此外,水权还可分为须经登记许可而产生的水权与不经登记许可的水权,等等。
  三、水权与土地权利之间的关系
  在自然界里,水存在于地表或者地下,与土地结合在一起。镜像式地反映并确认这种物理属性的法律,便把水资源(以及石油、天然气等)和土地作为一个客体,将水权(以及油气矿业权等)附属于土地所有权,换言之,土地所有权中包含着水权(以及油气矿业权等)。我们将这种模式称之为土地所有权吸收水权模式。日本法虽然把河川水资源作为公用财产,但对地下水却作另类处理。按日本民法规定,土地所有权,于法令限制内,及于其土地的上下(第207条)。就是说,土地所有权包含了相应地下水的所有权,因此,只要土地处于指定的河川区域之外,土地所有权人从其土地下抽取地下水,不需要水权。换言之,土地所有权人抽取、利用其地下水的正当根据在于其土地所有权。[42]英国普通法也认为土地所有权人的权利上至天空,下达地心。除法律另有限制外,土地所有权人可以尽其所好地修建任意高的楼房,有权挖掘任意深的矿藏。附属于土壤的任何东西都是土地的构成部分。不但生长着的树、庄稼是土地的构成部分,而且地上的湖泊与河流亦然。[43]土地所有权人对地下的水资源拥有绝对的所有权,可随意抽取、使用甚至浪费水资源,毋须考虑用水的合理性以及其他权利人对同一水资源的利用。
  这种模式偏顾了土地所有人的利益,对急需水(以及石油、天然气等)的非土地所有人过分苛刻,尤其是忽视了社会公共利益、国家战略利益的需要。于是,许多国家的立法改变思路与视野,认为水(以及石油、天然气等)与土地结合在一起的自然状态,并不一定导致法律机械地将它们视为一个物,甚至让它们同属于一个主体,进而形成其上仅竖立着一个土地所有权的法律架构。相反,为了达到物尽其用,实现效益最大化,合理地分配自然资源于各个主体之间,满足社会公共利益、国家战略利益的需要,在法律上把土地、水资源(以及石油、天然气等)视为不同的物,分别承认土地所有权、水资源所有权(以及石油、天然气资源所有权等),完全能够成立。多数立法还进一步将水资源所有权与水权分立,如此便形成了水权与土地所有权两立的模式,宣称水权不附属于特定的土地。[44]施行于英格兰与威尔士的水资源法、水法一反普通法的原则,改采水资源归国家所有的制度。例如,该水法开宗明义,规定河流属于国有。美国的一些州法规定水资源属于公有。制定于1892年修改于1957年的日本河川法规定河川水资源属于公共财产(第2条)。法国对土地实行私有制,但其1992年的法国水法却规定,水是国家共同资产的一部分。与此相同,俄罗斯联邦虽然实行私有制,但其1995年的俄罗斯联邦水法却规定,水体可以属于俄罗斯联邦所有,也可以属于俄罗斯联邦各州、区所有。在国家所有权下,一个水体不能同时分属于几个州、区所有。在联邦德国,著名的“湿采石裁定”及其引发的联邦德国水利法的修改,清楚地显示出水权与土地所有权两立。所谓“湿采石案”,案情大概如下:某采石业者在其所有土地上经营采石业多年,为提高采石的产量,欲扩大开采范围,采用“湿采石”作业方法,这就涉及到地下水的使用。他依据联邦德国水利法第2条第1项的规定,向主管机关申请许可。经审查,该主管机关以该土地位于水源保护区,采石工作面的扩大将危及地下水为由,未批准该申请。该采石业者不服,依程序提起行政诉讼,但被驳回;他转而向联邦普通法院提起诉讼,请求补偿。该普通法院在审理该案件的过程中,发现联邦德国水利法第2条第1项关于地下水使用限制的规定未设有补偿内容,似乎违反了联邦德国基本法第14条第3项规定的立法意图,于是提请联邦宪法法院审查。联邦宪法法院于1981年7月15日作成裁定,认为系争规定与联邦基本法的立法意图尚无不合。联邦宪法法院特别指出,土地所有权人对于其土地地下水的利用权能,自始不属于联邦基本法保障财产权的范围,从而,地下水的利用置于国家公法的管理体系之下。[45]在此裁判的指示下,联邦德国在修改其水利法时增订第1a条,其中第3项规定:“土地所有权人不享有以下权利:1.依本法或依各邦水利法规定须经许可的水资源利用;2.地面水的开发。”这明确揭示了“水资源的利用”非属土地所有权的内涵。[46]我国元代以前,水资源的分配是“按地定水”,水权仅仅是地权的附庸,即“水随地形”。但到了明清时期,关中地区水权的买卖就比较常见了,水权和地权已经分离开来。[47]民国时期于1942年制定的水利法明确规定,水为天然资源,属于国家所有,不因人民取得土地所有权而受影响(第2条),现在,该法仍然适用于我国台湾地区。学说认为,天然状态之水为宪法143条第2项规定的经济上可供公众利用的天然力,所有权属于国家,故天然状态之水非为土地之重要成分,非主物(土地)之成分。[48]我国现行法一直采取土地所有权、水资源所有权、水权分立的模式(水法3条)。


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