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水权与民法理论及物权法典的制定(中)

  明确我国等立法例采取土地所有权、水资源所有权、水权分立的模式,既寻找到了水权自成体系的法律及理论基础,又搞清了水权可以脱离土地所有权而单独取得、转让、抵押的前提,当然,也带来了如何协调水权与土地所有权、土地使用权之间的关系等复杂的问题,需要解决。
  下文关于河岸权原则、水权与相邻权或地役权的讨论,即属这方面的内容。还有,水权同土地所有权、土地使用权的分立,并不排斥水权与土地所有权或土地使用权一起处分。在实际生活中,它们被一同转让的案例并不鲜见。美国的堪萨斯州水占用法就规定,作为不动产权的水权,有的附属于土地,有的与土地分离。前者场合,它随着土地的出卖、出租、抵押、遗赠或者其他自愿处分的方式而移转(第701条g)。后者场合,当纯粹的土地所有权未被授予水权时,所有权人须另外申请水权,无许可证而用水会负刑事责任(第728条)。
  四、水权的优先权
  优先权是水权的两大要素之一,在水权制度中处于非常重要的地位。水权制度中的优先权有两个功能:一是决定水权是否产生,在某些情况下(如依河岸权原则)甚至是排他地确定水权的取得;二是确定数个水权之间的先后顺序,协调水权人之间的利益冲突。称前者为水权的产生依据,后者为水权的优先位序,更为准确。为方便起见,同时照顾到用法习惯,本文在不同的场合使用相应的称谓。
  因确定标准不同,水权所处的场合不同,确定优先权的原则和规则便呈现出差异。以下分门别类予以介绍,并尽可能地作出评论。
  (一)以地表水为客体场合,确定水权取得的优先权类型。
  1.河岸权原则。准确地说,河岸权原则应该叫作依河岸地所有权或使用权确定水权归属的原则。它指水权附属于相邻于水的土地,[49]换言之,土地所有权人对与其土地相毗邻的河流当然地享有水权。在我国古代,水使用权(水权)取得的原则中即有渠岸权利原则,[50]我国现在的用水习惯中有它一席之地。在英国,它滥觞于普通法。后来,它被美国东部各州的法律所沿袭,也被西部一些州的法律所承认。其性质有三:其一,它适用于河流与土地毗邻场合取得水权。依该原则取得水权,仅需要存在着河流的天然径流、土地所有人对毗邻的河岸享有所有权两项条件,至于当时该河流中是否蓄存着水,水量大或小,则在所不问。其二,依该原则取得水权系当然的与自动的,毋需经人为的程序来授予。其三,依该原则取得的水权具有永续性,同权利人利用水资源与否无关。该水权既不会因权利人不利用水资源而丧失,也不会因利用的时间先后而产生优先权。[51]应当指出,由于我国现行法规定直接自地下、江河、湖泊中取水要适用取水许可证制度,因此,对河岸享有所有权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权、国有土地使用权的用水人,取得水权也需通过申请—审批—发证的程序。
  河岸权原则同我国法上的相邻用水排水权类似,但两者具有本质的不同:其一,相邻用水排水权,是不动产权利人用水排水,牺牲毗邻不动产的权利人的利益的法律根据,反映的是这种利益彼增此消的关系,其主体是相互毗邻不动产的所有权人或者使用权人,水资源所有权人及其利益不在其中。河岸权原则解决的恰恰是不动产权利人从水资源所有权人处取得用水的权源问题,有时是不动产权利人从其他水权人处获得水权的问题,总之不是相邻不动产权利人之间的问题。其二,在无偿用水的时代,或者在土地与水相结合同为土地所有权客体的制度中,不动产权利人即使无水权也可基于相邻用水排水权而自然享有用水的权利,一些国家或地区的民法确实是如此规定的,我国民法的通说也是这样主张的。但这确实是无故地牺牲了水资源所有权人的利益,是不当的利益分配,也同水法的原则相冲突,容易使人产生相邻用水权中当然含有水权的错觉。在水资源所有权独立于土地所有权并归国家享有,又实行有偿用水制度的背景下,必须修正上述规定及其学说,确立下述规则:相邻用水排水权中无水权这一成分,亦非确定水权取得的基准;而河岸权原则恰恰是取得水权的依据。其三,在建筑物排水场合,相邻用水排水权与河岸权原则不搭界。在与河流毗邻的土地需用水排水场合,若无水权存在,亦不会有相邻用水排水权,只在已取得了水权之后,才会产生上下游的土地所有权人或者使用权人之间在用水排水方面存在的问题,才会有相邻用水排水权的运用。其四,河岸权原则解决的是水权从无到有的问题;相邻用水排水权解决的是有了水权以后,水权运用过程中发生的利益冲突问题。由此可以得出结论:如果所谓“民法对基于土地及房屋的相邻而产生的水的相邻关系已经形成了较为成熟的制度”,“水权与相邻权、地役权之间就存在着调整范围上的重叠和交叉”[52]的观点,是对我国现行法尤其是针对正在制定中的我国物权法所作的描述或者展望的话,那么它显然不是妥当的利益分配方案,不符合发展方向。另外,究竟是行使毗邻房地产的权利而形成的相邻关系,还是所谓“水的相邻关系”,需要澄清,笔者认为是前者。


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