|
依据上述原理，可以认为：我国现行法尚未明定依河岸权取得水权，这与我国一直未形成完整的水权制度、水资源所有者基本上用行政手段分配用水、不注重用经济杠杆调节用水关系、无偿或者低费用水十分普遍、缺水现象未象今天如此严重有关。不过，几十年来在实务上则一直存在着基于河岸权取得水权的事实，并已形成了习惯，农村用水排水的纠纷大多据此习惯获得调解。因此该习惯应被法律认可。应该注意到，所谓河岸权，在主要以行政手段处理土地关系的年代，基本上指的是土地所有权，在农村更是如此；但在土地所有权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权、国有土地使用权分立，并可归不同的主体享有的今天，它便呈现出多样化，既可以是主体对河岸享有的土地所有权，也可以是对河岸地拥有的承包经营权、“四荒”土地使用权，还可以是对河岸地取得的国有土地使用权。
2.先占用原则。它是指按占用水资源的时间先后来确定水权的取得以及水权之间的优先位序的原则。有人将它表述为，先占用水资源者，优先取得水权，或者其水权居于优先位序。其产生和存在的必要性首先表现在，非毗邻水资源的土地同样需要用水，可是按河岸权原则却达不到目的，而依据先占用原则就能如愿以偿。它包括三项基本规则：其一，水的利用仅可以是直接的、实际的和有益的；其二，首次有益用水者相对于其后的用水者取得优先权；其三，该权为继续的权利，以继续而有益地用水而非浪费为存续条件。[53]其中，第一项规则包含对水权的三项限制：首先，水权是用益权，仅在于用水。其次，由有益用水决定的水量确定着水权的范围，[54]水权人不享有超出其实际有益用水量的权利。再次，起初将有益用水的类型限制为，矿业用水、灌溉用水和畜牧用水。[55]近来，法院与立法机构将有益用水的类型扩张到娱乐用水、环境用水和回流河道用水。[56]第二项规则赋予了首先的或最早的有益用水者处于优先位序的水权。该权整体地优先于随后的用水人的水权。该水权的优先日期溯及至用水人首次引取水的时间。[57]其例外有，当居民申请家庭用水时，水管部门可以不顾时间的先后而承认他优先于其他申请者。第三项规则要求水权人继续用水以保持其水权。只要有益用水在继续，水权便存续；[58]不用水或者浪费用水便导致水权丧失。[59]
先占用原则与河岸权原则的不同十分明显：其一，它不以水资源毗邻土地为取得的条件。
其二，时间因素是水权取得以及优先位序的决定性因素。其三，就毗邻土地的特定水域而言，河岸权原则暗含着排他性，土地所有人或者使用权人享有了该水域的水权，他人就不再能享有该水域的水权，于此场合，本不具有排他性的水权因以河岸权为基础反倒呈现出排他性。先占用原则无此功能，正因如此，先占用原则具有确定水权的优先位序的功能。应予指出，河岸权暗含的排他性，仅在法律只承认河岸权原则而否定先占用原则的背景下存在，在这两个原则并立的情况下，便极其弱化乃至消失。其三，依河岸权原则取得水权，不以实际用水为要件；而基于先占用原则取得水权，必须具备实际有益用水这一条件。其四，除美国西部早期基于先占用即获水权的习惯不需登记以外，现行法要求，依先占用原则而取得水权均须登记，获得水权许可。基于同样道理，加上用水管理的需要，我国水法第32条第1款规定，除家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的以外，国家对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。与此相反，河岸本身即为公示标志，基于河岸权而取得的水权自身既昭示着水权的存在，又确定着水权的位序。故即使基于河岸权原则取得的水权不为登记，只要土地的所有权或者使用权予以登记，水权问题便随之获得解决。如果这一观点是正确的话，那么，所谓“水权的取得必须进行登记”[60]的观点就至少是犯了绝对化的错误。
在我国古代，水使用权的取得原则中就存在有限度的先占用原则。[61]在美国，先占用原则起初在西部的矿区因矿主在采矿方面承认优先权而成为习惯。处于干旱区域的农场主因其土地与河流、湖泊等水源不相邻，对河岸权原则同样不满。[62]于是造成投资减少，人们投奔他乡 的后果。由此可见河岸权制度在西部并非良法，需要加以改变。该转变过程大致如下，矿主、农场主首次从公有地的河流中引取水，便获得事实上的水权。这种引取水的现象逐渐发展成为地方习惯与地方规则，法院随之将这些地方规则中的大部整合成法律，拒绝河岸权原则。[63]但华盛顿州的法院同时承认河岸权原则与先占用原则。如果河岸权人未实际地用水或者在合理的期限内几乎未引取水，法院就允许其他占用人引取水。进而，1917年的地表水法典规定，在华盛顿州，先占用原则是取得利用地表水的权利的唯一依据。1945年的地下水法典在地下水领域也适用这一规则。近来，华盛顿州最高法院不再遵循河岸权原则，仅承认先占用原则。[64]实际上，原来遵循河岸权原则的州大约有半数转而采纳先占用原则，废弃或者严加限制河岸权原则；那些依旧认可河岸权原则的州也另外承认了先占用原则。[65]
|
