绝对所有权原则即使在今天的西方国家也不合适宜,更同我国现行的水资源归国家所有、农村土地归集体所有、市场主体依法用水的法律制度相冲突,还不符合我国水权制度的发展方向,我国应弃之不用。根据我国水法第32条第1款规定,可推知:宅基地使用权人有权不经审批程序而径直抽取其宅基地下之水来满足其生活需要。与此不同,土地所有权人须经水管部门审批并签发取水许可方有权抽取、使用其地下之水,土地承包经营权人、“四荒”土地使用权人亦应如此,国有土地使用权人须经批准方有权抽取、使用其用地下之水。水管部门审核、批准取水许可,应按申请时间的先后确定水权的取得以及位序。就此说来,我国法实行的是先占用原则。
我国以往鲜有水权人抽取、使用异地的地下水的现象,所以基于先占用原则取得异地地下水的水权尚不多见。就是说,在地下水的水权取得方面,先占用原则的适用范围较窄。随着市场经济的发展,若水权人抽取、使用异地的地下水的需要增强,事例增多,那么先占用原则的适应该承认,由于法规不配套、执法不严等多方面的原因,我国抽取、使用地下水的实务未令人满意地贯彻
水法第
32条第1款的规定,土地承包经营权人、“四荒”土地使用权人等抽取、使用地下水大多未申请并取得用水许可证。因取水许可制度未落实,先占用原则自然就难以贯彻。这种状况亟待改变。
顺便指出,水权人抽取、使用异地的地下水,时常需要通过他人所有或者使用的土地,于此场合,尚须取得相邻权或者地役权。
(三)在以地表水为客体的情况下,数个水权并存于同一水资源场合,确定水权优先位序(优先权)的规则。
因用水目的不同导致水权的效力冲突场合,我国水法第14条设有原则性的解决规则。在解释论上,可认为该条确立了如下位序表:家庭用水、灌溉用水、工业用水、航运用水。这基本符合21世纪议程文件所定“在开发和利用水资源时,必须优先满足基本需要和保生态系统”的目标要求,与“实现粮食安全是一件高度优先的事情”的行动依据相一致,系我国国情要求的反映,其方向是正确的,但不够全面,应予补充。在这方面,一些国家和地区的立法可供参考。我国台湾水利法按下列规则确定水权的先后顺序:家用及公共给水;农业用水;水力用水;工业用水;水运;其他用途(第18条第1项)。美国的堪萨斯州则采用下列顺序规则:家庭用水;市政用水;灌溉用水;工业用水;娱乐用水;水力用水。不过,当水资源不能满足所有的水权需要时,则并非依用水目的而是按取得水权的先后时间来确定引取与使用水资源的权利的位序。[70]我国台湾水利法将家用与公共给水一并列为第一位序,未准确地反映出人们获取生活用水与卫生环境用水乃其基本权利的思想,不如将家庭用水列为第一,把市政用水列为第二更为精确、可取。水运的位序过于靠前,不尽符合我国的实际。美国是个自然资源丰富的发达国家,人们的生活水准已达到很高的程度,
水法将娱乐用水的位序排得靠前些可能是适宜的。我国则不然,故娱乐用水在近期应位于水力用水之后。还有,环境价值的位阶在价值体系中正在上升,与此相适应,环境用水的位序在我国法中宜前移。在这点上,欧盟于1998年9月在其《水资源可持续管理的战略措施4/4/水资源开发合作导则》中关于环境原则的观点值得重视:由于水的自身价值及它与人类生活息息相关的原因,保护自然水环境是非常重要的。例如,由于鱼和水生态环境都离不开水,湿地和沿海地区的生态系统也都依赖于水。河流和湿地具有保护野生动植物、航运和娱乐的重要作用。它们同样有助于保护自然界的生物多样化。这决定了需要考虑这方面用水的优先性。最后,灌溉用水优先于工业用水,基本上是针对业已存在的灌溉水权而言的。在我国实务中,新增农田的灌溉用水在位序上往往处于工业用水之后。对于所谓“当水资源不能满足所有的水权需要时,则并非依用水目的而是按取得水权的先后时间来确定引取与利用水资源的权利的位序”,我国法亦不宜盲目照搬。因为第一,
水法关于首先满足居民生活用水的规定确立了家庭用水处于第一位序的规则,应该坚持。我国用水习惯中的上游用水优先权,也是依取得水权的先后顺序解决冲突的一个例外。况且连有的美国学者都认为,家庭用水是最受保护的,不得被征用。[71]这就否定了完全依取得水权的先后时间解决冲突的结论。第二,在申请水权或者在授予水权时,若申请的用水量超出水资源的供应能力,宜按先占用原则或者先申请原则决定将水权授予谁,若有数个水权时确定出并登记清楚各自的位序,调和冲突。但在已经存在数个水权且无登记的位序场合,则宜按前述依用水目的确定水权位序的规则,协调冲突。