笔者建议,在以地表水为客体的情况下,关于调和数个水权之间的效力冲突的规则,我国水法宜采纳如下方案:1.以用水目的作标准,各个水权的位序为,家庭用水、市政用水、灌溉用水、工业用水、水力用水、娱乐用水(娱乐用水属于环境用水时除外)等。如此排序具有如下理由:第一,该位序表符合我国目前阶段的价值位阶体系,即生存权、发展权、享用权等位阶体系。第二,它与我国目前的发展水平相一致。在这里,需进一步作的工作,一是将环境价值作为上述各种用水类型(目的)的限制原则,把环境用水的位序前移,在娱乐用水属于环境用水的情况下,娱乐用水的位序亦应前移,但不得位于家庭用水之前;二是界定家庭用水等概念的含义。2.依水权取得的时间先后确定位序,先取得的水权位序优先。3.特殊的优先权规则,如我国实务遵循的上游用水优先权,应被
水法所认可。我国台湾水利法关于“按水权状内额定用水量比例分配之或轮流使用”(第20条后段)的规定具有合理性,可以借鉴。日本习惯法上的堤坝用益权人的水权优先权,符合我国实务中运用的河岸权原则,应予借鉴。4.征用规则在解决数个水权的效力冲突方面发挥着独特的作用,我国水法对征用水权问题应明确而详细地加以规定。
目前,可把
水法第
20条的规定解释为含有征用的精神。上述四方面的规则的着眼点不同,视个案情况决定采纳何种规则,以达圆满调和冲突之目的。具体运作方式如下:当水资源不足时,首先适用用水目的位序规则确定那个水权优先,即家庭用水权最为优先,市政用水权为第二,灌溉用水权列第三,等等(参见
水法第
14条)。两个以上的水权的目的相同时,适用依水权取得的时间先后确定位序的规则,即先取得的水权优先。[72]当两个以上的水权不但目的相同而且取得的时间相同时,可采用上游用水优先权、堤坝用益权人的水权优先等规则,或者按水权许可证规定的用水量比例分配或轮流使用等规则。
(四)在以地下水为客体的情况下,数个水权并存于同一水资源场合,确定水权优先位序(优先权)的规则。
适用先占用原则取得地下水的水权,同样会产生数个水权的效力冲突问题,解决的规则基本上按地表水的水权取得的时间顺序确定位序,[73]但也有特殊之处,即土地所有权人对其土地下之水享有的水权绝对优先于从该地下抽取水并向异地输送的水权。[74]这实际上否定了依用水目的确定水权位序的规则,带有绝对所有权原则的影子。对于我国法来说,在吸收该规则时应设有例外,方案可有二:一是依用水目的确定水权的位序,二是通过征用的方式满足非土地权利人的水权需要。
(五)征用水权。
美国的许多州的立法都赋予市政当局依法征用水权的权力。它对解决数个水权之间的效力冲突有着独特的作用。对此,JohnC.Peck教授和KentWeatherby联席总顾问总结道:在满足以下两个条件的情况下,水权可被征用:其一,权利人必须享有制定法赋予的征用权;其二,从制定法规定的水权的位序表看,拟取得的水权的位序高于被征用的水权的位序。[75]这两个条件同我国法的精神不矛盾,可以借鉴。
我国是个农业大国,在国民经济中,农业处在极其重要的地位,故灌溉用水权一般不得因工业、高尔夫球场和公园草地的用水而被征用。灌区有权征用工业用水权、娱乐用水权或者水力用水权,但无权征用家庭用水权、市政用水权或者灌溉用水权。[76]工业系统的单位无权征用家庭用水权、市政用水权或者灌溉用水权。就特定主体而言,可征用何种水权确实为一复杂的问题,我国水法应权衡各方面的利益慎重对待,总的原则是,遵循生存权优先、有利于社会发展等原则。
【注释】 刘斌、高建恩、王仰仁译,天津科学技术出版社2000年版,第12页。
John R. Teerink and MasahiroNakashima,《美国日本:水权、水价、水分配》,
John C. Peck and Kent Weather by, Condemnation of Water and Water Rights in Kansas, University of Kansas Law Review.(Summer,1994).