二是我国刑事诉讼采行职权主义原则,法院有依职权查明事实的权限,所以完全忽视法院在鉴定启动上的作用是不现实的。为发现真实,法院须依职权调查、核实案件事实和证据。按照我国现行法律规定,法院在审理过程中为调查核实证据可以委托鉴定,案件未起诉到法院之前,法院无权干涉案件的鉴定委托问题。在侦查、起诉阶段侦控机关自行指派或委托进行了鉴定,法院缺乏专门知识难以审核,尤其是辩方未能有效参与而存在疑问的情况下,更是需要进行鉴定并核实。如果对一些需要进行鉴定的事项,侦控机关未进行鉴定,而法院认为有鉴定必要,且不鉴定即无法发现真实时,则需进行鉴定。
三是我国刑事诉讼中对抗制并不发达,完全平等的鉴定启动权无法落实。鉴于我国刑事诉讼当事人处于较为弱势的地位,加之,由于种种原因,我国刑事案件律师辩护率并不高[14],无律师帮助的刑事被告人无异于“待宰的羔羊”,所以纯粹让控辩双方自行“折腾”,只会导致控辩双方地位更加失衡。
四是应科学设立鉴定启动的统一标准,而非特殊案件特殊对待,否则必将增大司法成本。过于强调死刑犯或其他特殊类型案件的精神病鉴定法定化,易为不法分子所利用,甚至出现“杀人执照”问题[15]。笔者并非认为死刑犯等特殊类型犯罪人的精神病等的鉴定不必要,而是认为应采取科学、合理方式设置统一标准,赋予诉讼参与者一定权利或权力,设置严密的程序规范,从而真正体现程序正义,促进实体正义的实现。
(三)我国刑事司法鉴定启动权之“优化”
如前所述,进行制度的借鉴和移植,如同进行“器官移植”或“植物移栽”,这个过程之中需根据“受体”情况,进行适度的“技术性安排”,避免发生“排异反应”,因为制度移植的意义在于有用的制度被移植后该制度的有用性依然存在,并能促进原有制度的保留部分更能发挥作用。笔者在第二部分中审视了我国有关鉴定启动权的制度现状(对“受体”进行了检查),第三部分对域外有关国家或地区的具有代表性的制度进行了考察(对“供体”进行了考察)。下面笔者拟对“受体”和“供体”的状况,寻找合适的衔接点。基于上面的分析,笔者结合由域外相关制度得来的启示和我国当前的制度现状,提出如下制度“优化”措施:
第一,侦查、起诉阶段仍由侦查、检察机关自行指派或委托鉴定。鉴定人在庭审期间应出庭作证,接受质证。
第二,侦查、起诉阶段,侦查、检察机关自行指派或委托鉴定时,应赋予犯罪嫌疑人及其辩护人(依据现行法侦查阶段尚不能称为辩护人,但为表述之便利,统一称为辩护人)一定权利。这些权利应当包括:了解鉴定决定的权利;申请鉴定人回避的权利;申请吸收其他鉴定人参加鉴定的权利;申请向鉴定人提问的权利等。通过赋予犯罪嫌疑人及其辩护人这些权利,从而起到监督、约束鉴定的作用。
第三,审判阶段,法院有权主动委托鉴定,并向鉴定人提出问题。基于查明事实真相的需要,法院有权主动委托鉴定。尽管法院在进行鉴定时可以委托侦查、检察机关的内设鉴定机构进行鉴定,但基于法院审判的中立性,应当委托社会中立的鉴定机构,以体现程序正义。比如根据《
人民检察院鉴定规则(试行)》的规定,人民检察院内部委托的鉴定实行逐级受理制度,对其他机关委托的鉴定实行同级受理制度。由于同级受理制度,如果人民法院委托检察机关内设鉴定机构进行鉴定,则只能委托同级检察院的鉴定机构,这样很明显违背中立的要求。人民法院委托鉴定不外乎两种情况:一是初次鉴定;二是重新鉴定、补充鉴定。在我国侦控机关均有自行指定鉴定权的背景下,人民法院委托鉴定在既可选择侦控机关内设鉴定机构,也可选择社会中立鉴定机构的情况下,应选择社会中立鉴定机构进行鉴定,以提高司法权威,增进司法公信力。此外,我国《
刑事诉讼法》并未规定人民法院必须委托侦查、检察机关的鉴定机构进行鉴定,所以法院基于审判公正的要求应委托社会中立的鉴定机构进行鉴定。