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海峡两岸证据保全制度比较研究——兼论我国证据保全制度的完善

  第四,证据保全之种类。从以上分析证据保全的管辖法院时所引两岸民事诉讼法条文可以看出,台湾地区的证据保全包括诉前证据保全和诉中证据保全,并未就具体类型案件而有所区别。而大陆《民事诉讼法》未设明文,而仅在《证据规定》23条第3款中规定:“法律、司法解释规定诉前保全证据的,依照其规定办理”,这样一来尽管通过立法解决了诸如海事诉讼、仲裁过程中的诉前证据保全问题,但并不能解决其他类型案件在诉前出现的“证据可能灭失或以后难以取得”之情形的证据保全问题。学说有认为二者均可以[15],亦有认为限于起诉后者[16]。依大陆《民事诉讼法》74条用语,申请证据保全者,限于“诉讼参加人”之文义解释,以及大陆《公证暂行条例》第4条第2款将保全证据,列为公证业务,似以后说为当。不过,如此解释将使证据保全之机能,大受影响[17]。
  第五,证据保全的启动方式。根据大陆《民事诉讼法》74条之规定,诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全,人民法院也可以主动采取证据保全措施。大陆就证据保全的启动方式规定得较为原则,并未细化。我国台湾地区的证据保全分为声请证据保全和依职权证据保全。关于声请证据保全,台湾“民诉法”用了较大篇幅进行了规定。而依职权证据保全是由第372条规定的,内容为:“法院认为必要时,得于诉讼系属中,依职权为保全证据之裁定。”这条规定置于声请证据保全的各项规定之后,虽不显眼但足以起到关键作用,这里的“必要”一般由法院裁量之。但需要注意的是,法院依职权保全证据,“必已在诉讼系属中而后可,在诉讼未系属以前无行使此职权之余地也。”[18]经对两岸证据保全的启动方式进行比较发现,两岸对证据保全的启动方式均是双重主体,这似乎与弱化法院职权、强化当事人举证责任是相悖的,但事实并非如此,因为“证据保全与当事人举证毕竟有所区别,因为证据保全的基础是证据在客观上的存在是无可置疑的,而当事人的举证具有或然性。而且,证据保全寻求的是对当事人证据的公力救济,无论是当事人申请还是人民法院依职权主动采取证据保全措施,对证据的保全在客观上产生的效果是有利于案件事实真相的查明,从而对法官的裁判起到公正的影响作用,而当事人举证更强调当事人在举证上的责任性。”[19]当然,尽管两岸规定了形式上相同之证据保全启动方式,但实质上二者是不一样的,大陆规定得过于原则,而台湾地区则规定得更具有操作性。


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