所以我们国家要反所谓的政府干预、权力滥用的行政垄断,最好的办法是跟国际接轨,在
反垄断法里头不提行政垄断,让政府跟老百姓一样,只要不是国防、外交等等主权行为,就平等地一体适用
反垄断法。我们民航总局曾经干过一件可笑的事情:让航空公司联营,统一票价,然后按各公司航班的座位数来分票款。不过类似的案子在美国也发生过,这不就是你政府组织企业搞价格联盟嘛,当然要反。大家想想,要最有效地反像民航总局强制航空公司搞价格联盟这样的行为,最好的办法是什么?答案就是把民航总局视为经营者,认为它在组织并实施价格同盟,不承认这种情况下它的行为是代表国家的主权行为。所以将来我们在
反垄断法出台以后,应当引进一种官民平等、民主司法的理念。美国没有行政诉讼,政府诉老百姓,老百姓诉政府,都是民事诉讼。它的基本理念就是司法应当是民主的,政府和民众平权,二者不是什么命令服从关系,他们在法律面前、在民事实体关系面前是完全平等的。将来
反垄断法出台以后,非此不可能从根上解决“行政垄断”问题。
第五,有没有当然违法行为?
美国反垄断法里面有一个概念,叫做per ce illegal,当然违法,也有译为本身违法的。我要告诉大家的是,对per ce illegal不能顾名思义。我们人民大学包括其他学校法学本科毕业的中国学生,到美国去念JD或LLM,刚去的时候都急得要哭啊。为什么?因为美国的法学院无论是平时上课、做作业还是考试,都是用归纳法分析案例。中国的学生呢,只会用演绎法,这个案例应该适用哪个规则,我把规则往案例事实上一套,就给老师交作业或者答卷。这样做,对不起,统统不及格!中国学生很难摆脱已有的思维方式,所以急得要哭。聪明一点的,一个学期内,脑筋转过来;中了不讲理的“毒”比较深的学生,或者比较愚钝一点的,甚至三年、五年都转不过弯来。这也是因为我们对英美法的遵循先例原则存在误解所致。正确做法是怎样的呢?老师给你一个案例,你判断大体应该适用什么样的规则,然后就要追根溯源,去分析这个规则是怎样产生的,当时的背景如何。在形成规则的这个案子审理期间,一审少数法官和多数法官的意见是什么;到了二审,少数法官和多数法官的意见又是什么;乃至三审,最高法院的法官是怎么判决的,在判决过程中有何不同意见,如此这般形成了规则。这个案子可能发生在两三百年以前,过了多少多少年,发生了新的情况,这个规则适用起来不那么公平了,某某法官做了一些修改;又过了多少多少年,立了一个制定法,把这个规则搁到了第几条第几款(有法条也不能直接拿来套用于事实);然后又过了多少年,又发生了什么变化……现在你的这个案子,根据历史上该规则形成、演变的脉络,你应该怎么取舍,公平就适用,不公平就改——这就是遵循先例,课堂学习、课后作业、考试,都必须这样做。所以我们想当然地认为英美法系法官的自由裁量权过大,法制不统一,其实不然。你想想看,几百年形成的规则,每个规则又都由盎格鲁·萨克逊主流社会的传统、基督教精神、加上资本主义民主政治、自由平等、人权、财产权神圣、市场经济及其竞争等等意识形态所支撑,哪个法官敢乱来啊!除非他不在乎身败名裂。所以美国的司法、法制比我们要统一得多。我们的法官似乎根据法条来判案,没有什么弹性,可是世界上没有两片同样的树叶,既定的法条与个案的案情不可能完全吻合,而且每个案子至少有若干个法条可以适用,你适用哪个?适用哪一个都对,又只求有法条可依,讲不讲理无所谓,于是乎法官就出于私心判案吧,不公白不公、不拿白不拿,反正我在这几个法条中任选一个适用,都是“合法”的、是依“法”判决,即便不公平、不合理,你也挑不出我的毛病,拿我没办法。
反垄断法集中体现了没有当然的违法、也没有当然的合法这个道理。价格卡特尔是
反垄断法最最不能容忍的,是当然违法的,但是它的适用并不是我们所想象的那样。在美国老师的Anti-Trust课堂上,即使是固定价格、per ce illegal,老师也要问学生:“Do you have any other stories?”你尽可以开动脑筋,想出各种各样的抗辩理由。比如你可以说:我的行为有利于技术进步、有利于增进消费者福利、有利于财富的不浪费,等等,只要法官采信就好。你看它那些农民价格卡特尔不违法、不景气卡特尔不违法、标准卡特尔不违法、环保卡特尔不违法,这个不违法、那个不违法,哪个是法条事先规定的?都不是,而是法官将公平正义适用于个案时总结出的道理,也即法官造出来的规则暨法。
所以大家听到这里也就知道了我的观点:我确实认为英美法比大陆法要好。好在哪儿呢?一是它的法治高度统一,这种统一不是基于立法、法条的统一。立法是可以随便改的,权势人物心血来潮或者政治一斗争,法条就改了。但是几百年的传统不可能因一时一地某人的意志而改变,法官不得不遵循这个传统中所蕴含的理,因此法治高度统一。同时呢它又与时俱进,规则当改则改,肯定也有一些法官是混账,但是它有这样一种讲理的体制和机制,能够随时随地把公平正义适用到每个个案中去,混账的、胆大包天的法官总是极少数。在我们的司法体系中,混的法官当然不会比美国的少,加上死扣法条,便助长了他徇私舞弊、贪污腐败。张三给他好处多,他就适用这一条,李四给他好处多,他就适用那一条;给李四批条子的官大,他就适用这一条,给王五批条子的官更大,他就适用那一条。都没错。不讲理了,法治还有什么统一可言啊。所以即使是per ce illegal的案子,只是说你讲不出“故事”或者讲的“故事”没道理就败诉,而不是不准你讲“故事”。你讲的“故事”有道理,也就不违法了。反过来,在
反垄断法中,也没有当然合法的事情。知识产权是合法的垄断吧,可是你看,反知识产权垄断现在愈演愈烈,此风无疑是从美国刮起来的,因为它的科技和文化发达,加上这样一套制度支撑,可以不时发现合法当中的不合理,而一旦发现,该不合理也就从合法转变成了不法。