在私权自治说之下,防止突然袭击说可以视为地位仅次于前者的辩论主义的依据。高桥宏志虽然认为防止突然袭击只是辩论主义的机能,但他经过考察后发现:“辩论主义在现实的诉讼中发挥的作用与其说是尊重当事人的意思,毋宁说在于防止突然袭击。也就是说,由于辩论主义的存在,当事人未主张的事实就不能作为判决的基础,因此,对于当事人来说,只要将自己的精神集中于对 方当事人主张的事实(以及自己主张的事实) 即可。”[16]将防止突然袭击视为辩论主义的机能固无不可,但是将辩论主义所能发挥的最为重要的机能视为辩论主义的一个重要依据亦无不可。尤其对于没有辩论主义传统而正在向辩论主义转化的国家来说,辩论主义的机能对于辩论主义的确立具有更加重要的意义——制度的选择往往出于对于制度功能的期待,因此将防止突然袭击视为辩论主义的一个重要依据也就具有更加充分的理由。换一个角度来看,防止突然袭击是现代民事诉讼所追求的程序公正的重要内容。日本学者谷口安平将程序公正的核心内容总结为“参加命题”,即:“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人,都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方之主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则的基本的内容或要求,也是满足程序正义的最重要条件。”[17]显然,防止突然袭击是“参加命题”的题中应有之义,因为突袭性裁判剥夺了一方当事人参加程序的机会。而按照张卫平的介绍,构成程序公正的一个重要内容就是“当事人不致受到突袭裁判”。[18]从这个角度来看,程序公正理念也可以视为辩论主义的一个依据。
辩论主义并非完美,如果将辩论主义推向极端而加以机械适用,辩论主义就会带来一系列弊端。其一,当事人可能因为误解或疏忽而未能合理主张事实和充分立证,以至于本来可以胜诉的当事人却蒙受败诉的结果,亦即造成判决在实质上的不公正。其二,当事人可能滥用辩论主义所赋予的权能而拖延诉讼,并导致诉讼过程的烦琐,造成诉讼成本高居不下、案件久拖不决。其三,辩论主义条件下的诉讼主要根据当事人的对话和对抗形成判决,判决的正当性是建立在当事人的参加诉讼能力旗鼓相当的前提下的。但是在现实的诉讼中,可能存在当事人之间参加诉讼能力明显失衡的情况,如此就会造成实质上的不平等对话和对抗,由此形成的判决也就缺乏充分的正当性。针对辩论主义的上述弊端,有必要在制度上加以弥补,而这种用来弥补辩论主义的缺陷的制度,就是释明权制度。凡是奉行辩论主义的大陆法系国家的
民事诉讼法,都有关于释明权的规定。
释明权又称阐明权,包括针对处分权主义的释明权和针对辩论主义的释明权两种类型,本文所称的释明权指的是后者。关于释明权的含义和适用的情形,我国台湾学者骆永家的解释颇为全面和详尽,他说:“法官的释明权,又称阐明权,是指当事人在诉讼过程中的声明和陈述的意思不清楚、不充分时,或者提出了不当的声明或陈述时,或者所举的证据不够而认为已足够时,法官以发问或晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清,把不充分的予以补充,或把不当的予以排除,或者让其提出新的诉讼资料,以查明事实的权能。”[19]由此可见,释明权的行使主要包括对于主张的释明和对于立证的释明两个方面。对于主张的释明是指,通过询问和提示指出当事人主张中的矛盾的、不明确的、不充分的或者不当的部分,并给于其补正相应内容的机会。对于立证的释明则是通过询问和提示敦促当事人就系争事实提出或补充证据,使其提供的证据尽可能充分。释明权具有权利和义务的双重属性,因此有时候释明权又被表述为释明义务。