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职权探知主义转向辩论主义的思考(下)

  (2) 未明确宣示辩论主义的首要内容。在辩论主义的三项内容中,未经当事人主张的事实不得作为判决的基础无疑是最为重要的一项内容。然而,《证据规定》对于这一内容并无明文宣示,而是隐含在有关举证责任、证明标准等规范当中。这不仅容易造成对这一内容是否成立的争议和分歧,而且还会导致该内容的权威性得不到充分尊重,两种情况都有碍辩论主义的贯彻。
  (3) 未为贯彻辩论主义提供制度保障。《证据规定》没有也不可能规定违反辩论主义审理的后果。目前,一审未生效判决被二审法院发回重审,或者生效判决启动再审,都只能适用民事诉讼法规定的条件。而民事诉讼法规定的“违反法定程序,可能影响案件公正审理的”这一条件中显然不包括违反辩论主义审理的情形。因此,《证据规定》所导入的辩论主义的贯彻缺乏来自二审制度以及再审制度的保障。缺乏系统和完备的释明权规范则是我国当前民事诉讼辩论主义在制度设计上的另一个方面的重要不足。《证据规定》初步构建了释明权制度,关于释明的规定有第3 条第1 款和第33 条第1 款(对当事人立证的释明) 、第8 条第2 款(对当事人自认的释明) 、第35 条(对当事人变更诉讼请求的释明) 。[24]但是现有的释明权制度有明显缺憾。首先,《证据规定》未要求法院就当事人的事实主张行使释明权,对于事实主张的释明成为制度上的盲区。其次,《证据规定》有关立证释明的规定不能使当事人得到充分的释明。受举证时限的限制,法院一般是通过格式统一的举证通知书就立证进行释明的。这种释明方式有三点弊端。第一,未考虑案件的具体情况,释明缺乏针对性。第二,忽略了当事人参加诉讼的实际能力差别,不能使在诉讼中处于弱势的当事人得到更加充分的释明。第三,不能满足诉讼的不同阶段对于释明的要求。当事人提供某些证据的必要性往往要在诉讼推进到一定程度才能显现出来,比如当事人在证据交换后才发现需要补充证据,因此对立证的释明应当贯彻于诉讼的各个阶段。通过举证通知书的释明仅限于诉讼的起始阶段,如此必然使得当事人在以后的诉讼阶段中无法得到释明。最后,《证据规定》未赋予当事人有关释明的救济手段。仅仅在法律上要求法院在必要的情况下行使释明权,并不能保证释明权作用的充分发挥和释明权的妥当运用。因此,大陆法系各国除了以法律明确规定释明权的范围和严格选拔法官确保素质以达到事前控制之外,同时也赋予当事人异议权这一事后救济措施。[25]然而,《证据规定》中并没有关于这种事后救济措施的规定,难以有效控制法官怠于行使释明权或者过度行使释明权的情形。


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