诚然,邓著准确地指出:法条主义所主张的实证法的实然必须严格区分于无法实证的应然,亦即法律必须与道德相分离的论题,这是相当危险的。[15] 就欧陆法学而言,此一受到新康德主义的二元方法论之深刻影响的命题,的确给法教义学埋下了隐忧;[16] 但在学术发展史上也不断涌现出了一个又一个克服或缓解这一隐忧的理论尝试。在这些尝试中,有菲韦格的“类观点学”、德沃金、罗尔斯的规范正义论、哈贝马斯的商谈伦理、阿列克西的法律论证理论等等,均可列为典范。吾人很难说这些观点本身就是法教义学的观点,但它们毕竟对法教义产生了补强的作用,使之足以缓和自身“软肋”上弱点,并继续维持法学之正统的地位。
回望我国部门法学中法教义学的思考,也就是邓著所称的“法条主义”,在笔者看来,其实恰恰远未达到成熟的法教义学所应具备的样态。吾人皆知,国内对法学方法论的研究起步较晚,几乎直至上世纪90年代,作为法学方法论之枢要部分的法律解释学,才开始得到实务界和理论界的垂青。应该承认,正如法教义学在西方法律思想史上的演进历程所显示的那样,“概念法学”乃是法教义学在其展开初期所容易走进的一条死胡同,从这一点上看,邓教授的批判的确具有反思性的意义,但并不能由此推出,法教义学就是不适合“中国法学”的一种理论模型。抛开前文所述的“中国法学”的概念恰恰可以在法教义学的意义上成立这一点不说,上述的那种断论,对于当下中国法学的研究状况也是一个误判。就20世纪的中国法学界而言,有一个一以贯之的倾向就是:基本上没有意识到事实和价值之间的紧张关系,不少学者习惯于从应然命题直接推断出实然命题。[16] 这种状况在近年来的法学研究领域虽然有所改观,却仍在继续,以至于当下的许多部门法学仍以解说性法学为主体,[17] 法解释学或曰法教义学尚未成为主流。[17] 为此,如邓著那样,在没有法教义学的方法论意识下批判中国法学中的所谓“法条主义”,就十分容易将“婴儿与脏水”一起泼掉了。[18]
三、有关从何“反思”的余言
舒国滢教授曾概括过法学发展的两条线索:一个是法律家或专业法学家的法学,该法学运用一套法律家创制的法律语言,沿用来自法律家经验的解释方法,完成法律实务之问题解答,以追求实践—技术的知识之旨趣,可称之为“法学内的法学”;另一个是哲学家、伦理学家或政治学家的法学,可以说是专业法学以外的思想者的法学,简称为“法学外的法学”。[18] 若由此视之,法教义学显然是属于前一种,[19] 而当下我国法学研究成果,特别是所谓“法理学”领域中的研究成果,有相当部分乃属于“法学外的法学”,至于邓著所倡导的“知识-法学”进路,同样也是后者之中的一种继续尝试。[20] 然而应该看到,外在的视角和内在的视角之间也存在一种张力关系,诚如舒国滢教授概括的那样,“专业槽”的存在常常带来这样一种现象:法学外的法律思想者总是用一般知识的范式度量法律家的智识工作,轻视甚或否定他们在知识论上的贡献。[19]
笔者无意臧否这种“法学外的法学”,但倾向于认为:对于法律这一种错综复杂的规范现象,多角度的认识自然有益于全面地“认识”其内涵及全貌,同时,不同的角度催生了不同的法学流派,促进法学的繁荣;但反言之,任何一个进路或流派也都不应奢望穷尽“认识”法律之全貌,即使多元的法律流派在相互的砥砺和交叠之中,充其量也只是无限接近这种穷尽法律全貌的认识状态。申言之,一个法学流派在它所擅长的法学方法论下,可能拥有着精彩的洞见,但它如果固守于一种视角,也必然在认识法律的其他角度上捉襟见肘。在这个意义上而言,邓教授所倡导的知识社会学立场是重要的,甚至是不可或缺的。但从法教义学的观点来看,它在分析和批判“法学内的法学”的过程中只是发挥着补强型的功能,用邓教授自己的表述,那就是“产生某种支援性的作用”;[20] 而如若喧宾夺主,则自然找不到“向何处去”的方向。
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