而且,合同一旦被订立,就像是一个规则。但是在合同终止以前应该可以请求相关行政机关更改合同内容。或许只有当合同被经常应用时,新问题才会显现出来。正是在这点上,公众的参与才可能成为必要。合同应当被视为行政管理演变过程的一部分,但并不是私人协商的最后终点。事实上,这个过程在达成合意时不同于被完成的传统合同。如果公众参与成为问题,那么协商、灵活性、反馈、修正以及改变人们解决各种政策问题的手段的机会,就必须处于开放状态。这并不意味着协议的基本框架一定会改变。但是如果协议框架内出现政策问题,那么,就将应当灵活地将这些问题反映给部分相关的私人主体,并且公众有机会对这些问题进行评论。基于这个目的,由于行政管理的易变性不同于传统合同中买卖双方所意指的那种确定性,因此履行合同的结果需要被重新评估。
除了订立合同暗示的上诉程序以外,有关的透明度还有更多的基本特征,这就是信息。信息可以使掌握它的人更有影响力,这是一切现实的政治改革的基础。一个可靠的信息源在第一个例子中能重新巩固或者削弱民营化决定的地位。这表明在一些问题上市场手段的不足。它也使我们有机会运用完善的市场手段来纠正问题,以至于我们使用一种更有效的方式来促进社会目标,而不必改变相关规制手段以市场为向导的特征。以信息为基础的手段会与国际法上的程序发展产生共鸣,而对于本国改革的方式,我们能从这种发展中吸收灵感。
3.使行政程序法全球化
把本国的程序置入全球的大环境中就会突显世界政治经济力量目前正在各个层面上推动政府的改革。这并不意味着不存在全球化的某些方面应该受本国法律体制的抵制。事实上,假如我们不能纠正全球化所具有的一些外部性的话,将来本国行政法所起的一些重要作用就是为减少外部性所造成的影响提供程序基础。[87]人们假设全球进程的经济方面在本质上并不是一定不可避免,也不是直线性的,事实上,本国法律的角色转变正是以此为前提的。[88]而且,本国法律,尤其是本国行政法的一个重要作用在于以某种促进而不是减少民主的方式来改变世界力量。在这个过程中,有一点被夸大了,即:全球化的方式在政府管理的国际和国内两个层面上严重依赖于市场手段。[89]而同时,人们认为只要是有政治愿望去做,世界的力量就会被挡在门外。抵制的手段正是以这种观点为前提的,这些手段只会起反作用,在某些情景下中也是不现实的。[90]易变性更强的全球化方式认为世界力量的影响既不是直线性的,也不是不可避免得,而是能够被当地的政治愿望和选择所改造和影响。这种方式鼓励新的程序模式和新的认知——以市场为基础的公共和私人的合作可能需要“更温和”的信息的程序手段,而不是传统的公法手段或者是市场的私人性。
程序有助于为公民和政策制定者提供关于重要问题的重要信息——关于环境、公共健康或者关于公共合同的执行方面的问题。特定的政府机关和代表能在它们认为正当时做出回应,而信息还起到另一个关键作用:它是公开的政治争论中的一个基本成份。我认为在当地建立起全球政治对我们的时间是一个最重大的挑战。这不仅仅是因为洞察全球与当地的联系不总是那么容易,而且还因为市场方法使相关选择更多地隐藏起来而不是实际所表现出来的那样。处理公共或者私人部门的信息程序手段能够在最小程度上向公众提供关于用市场手段来解决问题的成本或者成效的信息。通过比较解决所面临的问题的各种纯公共手段,正如我们在其他发达国家和发展中国家对公共服务的方法和结果进行比较一样,我们也可以完成这些工作。通过为解决公共职能的市场手段的演变提供基础,这些手段在将来能够发挥着重要作用。这样,治理就将以消费者主义的对立面出现。当然,随着在各种情景下出现各种通告要求[91],信息的程序手段在美国国内的行政法中历史性地扮演了一个重要的角色。事实上人们大量尝试解除对一定信息需求的规制。[92]成本是一个因素,“一劳永逸”的通告要求或许有用。然而,如果公众在监督私人主体的公共职能方面将发挥有意义的,持续的作用的话,那么关于信息的基本观念是关键的(尤其是在应用于订立合同方面)。从这个意义上,合同类似于条约,必须得到遵守,而且,公众有机会去评论或修正它。全球背景不仅能够产生更有成效的程序,而且能以某种方式来产生,而这种方式不是以纯意识形态的眼光来看待政府向市场的转化,而是把这种转化作为能够创造更加互动,更加相互依赖的世界,以及能够以一种新的方式来保存公法的价值的手段。
结论:全球视角下的地方责任
我在本文中主张,为了保证在有重大社会影响以及涉及公共和私人特征的决策中的民主参与,我们必须改革我们的国内法律程序以及解决问题的方法。注意到这是条“双向”的道路是很重要的。不仅是全球的趋势鼓舞当地的改革,而且在这个过程中,当地的做法也能影响全球化的进程。全球进程及其结果并不是不可避免,它们也不是直线性的。行政治理的地方政治学,能以一种重要的方式来帮助塑造以及改变法律,使其地方化并且全球化。
尤其是当产生的信息是关于决策过程,以及关于对为此建立某种政治所产生的必要影响时,全球公民[93]以及全球公共利益[94]的概念能够在当地根繁叶茂。程序能够在当地公共或私人层次上将当地的问题和全球政治运动以及网络联系起来,因而有助于产生政治改革,即使这些有关的问题长久以来被认为是超出了利益范畴,或者是超出了对当地选民的尊重的范围。死刑以及关于妇女权利某些方面的问题(如妇女权益保护法[95])正是这些典型的国内问题,它们会受到来自域外的影响。对当地问题也是全球框架的一部分的原因的理解,不仅仅阐明了处于生死攸关的不只是如透明度、公平、以及民众参与之类的公法价值,而且也阐明了以一种具有建设性方法来塑造、影响以及改变全球性的力量。这里所建议的改革将有助于减少民主缺陷的某些方面,因而有助于建立一种政治来影响那些再也不能仅用民主词汇去理解的问题。
【注释】 例可参见Symposium, Project: Privatization: The Global Scale-Back of Government Involvement in National Economies, 48 Admin. L. Rev. 435 (1996); 也可见 Jane Kelsey, Economic Fundamentalism (Arthur Lipow ed, 1995) (分析了发生在新西兰的经济原教旨主义)。 一般可见The Province of Administrative Law (Michael Taggart ed, 1997) (收集了关于分析“世界经济的民营化的理论,实践与潜力"的文章)。
见Susan Strange, The Retreat of the State 46 (Steve Smith et al. eds, 1996); Saskia Sassen, Losing Control 28 (1996); Alfred C. Aman Jr, The Globalizing State: A Future Oriented Perspective on the Public/Private Distinction, Federalism, and Democracy, 31 Vand. J. Transnat’l L. 780-91 (1998)。
. Mark Aronson, A Public Lawyer’s Responses to Privatisation and Outsourcing, in The Province of Administrative Law 40-70 (Michael Taggart ed, 1997) (主张人们不能完全把行政从管理或者政策制定中分离出来)。 关于处理市场和规制关系的不同方法的讨论,包括(1)市场作为规制的完全替代,(2)市场作为规制的工具,以及(3)把公共职能赋予市场, 见 Aman,前注 2, 页 820-37。
. 当有关主体的私人属性意味着不能适用州或者联邦的信息自由法律时,这尤其真实。 见 Forsham v. Harris, 445 U.S. 169 (1980) (主张信息自由法, 5 U.S.C. 552 (1994), 不适用于既不是联邦政府的机构,又不被联邦政府所控制的联邦财产的受让人)。
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