(三)证人证言的书面化趋向
法官为什么不信任证人,一个微妙的原因是,实践中的证人证言可能转化为更值得信赖的书面形式。而书面证言又因证人出庭的强制性要求而导致采信率大大降低。法官在案件中获取信息的机制可简化为两种模型:一是完全依赖证人发现事实,在几乎没有书面记载的早期社会和熟人社会往往如此;二是完全依靠书证发现事实,现代社会的商事案件往往如此。(19)实际情形多介于两者之间,通常既可利用书证也可使用证言来证明案件事实。调查表明,书证在民事诉讼中占据压倒性的作用,在大多数抽样案件中书证几乎是唯一的证据种类,这也是证人作用下降的原因之一。而证人证言在实践中更多采取了书面形式,(20)转化为书面文件,出现了证人证言的书面化趋向。(21)转化形式诸如当事人要求证人出具书面证明材料,律师、法官调查证人的笔录。这些书面文件本应以言词证据为基础,但在实践中有时却出现了倒置:口头证言实际上以书面证言为基础。文字改变了人的生活,本身也拥有了控制的权力。
促使这种典型的言词证据会出现书面化倾向的主要原因大致包括(1)证言采信率低,当事人及律师不愿直接促使证人出庭,而将书面证言作为向法院提出证人出庭的理由,若法官对书面证言初步认可,再申请证人出庭。这种操作是比较普遍的惯例。(2)证人出庭更可能给法官造成其与一方当事人有利害关系的印象,而导致法官警惕性提高乃至“前见”加重而影响证言采信;尽管书面证言也难免受猜疑,但证人不出庭也许暗示其与当事人的利害关系更弱。此种逆反心理符合理性人的思维逻辑。(3)书面传统的影响。证言当转化为书面形式尤其是法院的调查笔录后,因貌似书证而可能获得相对更高的证明力。(4)证言采取书面形式可节约成本,提高效率。(5)与出庭相比,不少证人更愿意书写“证明”或接受庭外调查。(6)书面证言的价值在司法实践中并未被完全否定。此外,调取证言、证人陈述、询问证人等技术性问题也会影响到法官的信任和证言的采信。比如,有法官提出,不少证人不懂如何作证,事实陈述不清,回答询问时跑题。证人陈述真实的保障机制缺位(如无证人宣誓制度,刚刚设立的证人隔离制度难以落实),(22)威慑机制无效,导致证人作证出现比较轻率、随意和自相矛盾等现象;这反过来使法官更不愿相信证人,甚至对所有的证人采取一概排斥的“连坐”式团体惩罚,最终导致证人在民事诉讼实践中的迷失。
五、威慑何以无效:没有代价的伪证
法官不信任证人的另一个重要原因是伪证普遍,谎言盛行。调查发现,近六成法官发现过证人作伪证,其中D 、E 、G 法院分别为96.43%、78.95%和83.33%;18.18%的法官声称未发现证人作伪证(只是未发现而已)。证言采信率低也表明在法官眼中证人的虚假陈述普遍。伪证之所以普遍,主要原因是伪证行为几乎没有代价,法律对伪证的制裁属于不可置信的惩罚承诺,威慑力不足。其中主要的原因是:
第一,证人证言对于证人和法官双方皆约束软化,既不能约束证人如实陈述事实,也不能约束法官对证言作出非真即假的认定——要么真实,法庭予以采信;要么虚假,证人承担伪证责任(假定证言与案件相关)。这种约束机制的双向软化相互影响,引致一个低效率的恶性循环:证人因无需承担伪证责任而普遍虚假陈述;法官因伪证盛行和顾忌证人与当事人的利害关系,而对证言根本不予考虑;证言因未实质性进入司法过程(只是形式上成为案卷中的证据)为法官考虑、认定和采信,又导致证人即使虚假陈述也无需承担法律责任,法官往往不太介意,权当是证人在法庭的一场表演。
第二,从立法来看,民事诉讼中伪证的法律责任过于宽松。对作伪证的个人可处以1000元以下罚款,对法人可处以3万元以下罚款,拘留期限15日以下。尽管《
民事诉讼法》第
102条规定了刑事责任,但《
刑法》第
305条将伪证罪的适用范围限定于刑事诉讼中,而令民事诉讼中伪证罪的追究被悬空。伪证的刑事责任缺位,加上拘留措施适用较少,明显导致对伪证行为的威慑不足。
第三,从执法来看,对民事诉讼中伪证行为处罚不力,执法不严。法官未严格追究伪证行为其实内含着一种经济逻辑。惩罚是有成本的,追究伪证行为需调查取证,耗费金钱、时间和精力,可能导致诉讼拖延;而收益只是抽象的司法权威以及长远而言的法治秩序,就眼前来看,即使罚款,法官通常也无直接收益。尽管直接收益并不构成司法人员追究违法行为的必要条件,但经济分析至少可部分地说明问题。而且,证明伪证行为成立的难度较大,因为它以证人的故意为主观要件,证人陈述真假的判断是一个难以明确的标准,证人完全可诉诸各种理由——证言的可信性取决于证人的感知力、记忆力、表达力、“前见”等许多因素——而轻易脱“险”,要证明伪证罪的成立还需满足超越合理怀疑的证明标准。种种困难导致民事诉讼中对伪证罪的追诉事实上几乎不可能。