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法官为什么不相信证人?——证人在转型中国司法过程中的作用

  真实陈述没有奖赏,虚假陈述亦无责任。调查表明,对证人作伪证的处理,多数法官(49.73%)只是批评教育,其中D 法院78.57%;采取妨害民事诉讼强制措施的法官14.97%(大多罚款,拘留措施的使用极少),其中H 法院为0;不了了之的比例6.42%。显然,民事诉讼中的证人基本上不会因作伪证而付出多大代价:批评教育和不了了之占84.99%;因伪证而承担刑事责任的情形几近于零,所有被调查法院皆未出现此类案例。这样,我们就可将证人作伪证视为证人权衡各种因素——比如,作伪证帮助一方当事人会产生现实或潜在的收益,被惩罚的概率极低,惩罚承诺不可置信——后所作出的理性选择,是证人与法官博弈的结果。正如上述法官与证人的博弈分析所提示的,法官选择不信任是其最优战略。既然法律可视为一种激励机制,伪证普遍(及证人不出庭)的现象在某种意义上就可看成是现行制度所激励的结果。
  证人与法官合作的实现取决于一系列规则的激励,包括奖惩规则。其中惩罚比奖赏更深刻,是合作的关键。证言为法官采信的前提是陈述真实(尽管伪证有时也可能被采信),但是证人的真实陈述不能建立在奖赏的基础上,而只能以有效威慑为条件。有效的威慑机制的关键,一是对伪证施加更严厉的惩罚,提高罚款金额,追究刑事责任,特别可考虑借鉴英美法的做法规定藐视法庭罪;二是严格执法,提高发现和惩罚伪证行为的概率。证人作伪证的预期成本不仅与惩罚的严厉度相关,更与能否有效执行有关。惩罚要令人置信,须适时适当进行检验;这很大程度上取决于法官的态度——多大程度上愿意“叫真”,而这又受制于成本收益的对比。尽管法官追究伪证行为的经济激励不足,但只要对成本较小(伪证行为明显)、收益较大(行为情节恶劣)的情形坚决予以追究,也可一定程度上实现杀一儆百的威慑效应。假如被发现和惩罚的概率达20%,伪证行为将会大大减少。在刑事诉讼中,人们会有这种感受:尽管存在证人不愿作证、不愿出庭和作伪证的现象,但相比民事诉讼,证人所发挥的作用相对更大,法官对证人的信任度也更高些。其中一个原因就是:刑事诉讼中证人证言的收集更多涉及“威慑力往往强于法院”的公安和检察机关,刑事案件相对更“事关重大”,对伪证的制裁力度更大,发现和惩罚伪证行为的概率相对更高,因而法院的惩罚承诺更可置信。
  六、谁之证人、何种出庭方式:证人与诉讼结构
  “谁之证人”的问题涉及到整个民事诉讼的基本结构。大陆法系强调证人的中立性和客观性,证人被视为“国家/法院的证人”,证人作证是对国家的义务,是否传唤证人由法官决定,证人作证的费用由法院依法定项目和金额向证人支付(尽管最终由当事人承担)。故大陆法的司法伦理不提倡开庭审理前当事人及律师与证人的接触,试图通过切断这种接触而确保证言的客观性;这种接触可能成为对方攻击的理由,并往往会导致证言价值的下降。而在普通法国家,证人是“当事人的证人”,是当事人重要的诉讼武器,依附性强(尽管法律也规定证人的中立性和客观性),证人由当事人寻找和提出,证人是否出庭由当事人保障,法院通常没有确保证人出庭之义务,证人的报酬一般由当事人依法律规定支付。案件真实的发现和裁判结果的正当化,通过对抗制本身自我负责的程序保障机理,利用当事人双方竞争性收集和提交证据并相互攻击而得以实现。法律容许当事人及律师在开庭审理前会见证人,甚至并不禁止律师对证人的训练,(23)这种训练不会影响证言的证据价值。两大法系对待当事人及律师事先与证人接触的不同态度,源于诉讼结构的不同。
  中国的诉讼结构与证人出庭方式存在一种结构性错位。中国的民事诉讼结构属大陆法系,证人的询问和审查等皆采取大陆法的方式,通常由法官直接询问证人,当事人及律师询问证人须经法官许可,法官通过询问证人并结合其他证据对证言进行审查、核实和确定其证明力。但在提出证人或证人出庭方式上,实践中却主要采取普通法的做法,由当事人及律师寻找和提出证人,并通常在庭审时直接带到法庭,或申请法院传唤证人到庭。法官甚至事前并不知道当事人是否提出证人、证人是谁、要证明什么,(24)因而在实践中存在证人主动要求作证的有趣现象,D 和F 法院皆有此例。
  这种畸形搭配不可避免会导致证人制度的机制失衡和功能紊乱。例如,它会对证人不出庭而无法证明的风险负担产生微妙影响。既然由当事人负责和保障证人出庭,《民事诉讼法》第66条及《证据规定》第47、55条又要求证人出庭,则证人不出庭而可能无法证明的风险就完全转移给了当事人。这又与中国法律对证人的定位产生了冲突:既然证人是“国家/法院的证人”,这种风险就不应(完全)由当事人承担,何况导致证人不出庭的原因(25)主要来自制度缺陷、法治不健全、社会条件不具备和公民义务的普遍缺失。既然民事诉讼的目的是限制私力救济而实行公力救济,国家就应担负起确保证人出庭的职责。而正如上述,书面证言的证明价值实际上仍在一定限度内为法官所承认,故当事人事实上也未完全负担证人不出庭而无法证明的风险,未履行应负职责的国家以另一种形式(民事诉讼“潜规则”)对当事人作出了“补偿”。


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