论法官阐明的理论基础-法搜-中国法律信息搜索网

　　就阐明而言，它仅是法官在诉讼程序的对审性质前提下被赋予的干预审理和保障程序进行的职权之一。然而实际上“装备”法官行使更多职权主义的“武器”，在跨越法系范围上的是加强法官主动性的那些职权，其中最为重要的是诉讼指挥权。笔者发现，普通法系国家的法官也需要、并必然地在诉讼的进程中广泛拥有和行使着阐明，只是当企图从其立法和法学理论中寻找与之对应的“东西”时，却发现普通法系民事诉讼中不曾明确提出所谓的“法官阐明”，但其功能已经包含在法官的程序管理权内。这里的程序管理权，除了对应并包括了大陆法系国家立法中法官的诉讼指挥权而发挥作用外，还具有其他与法官阐明基本类似的功能。所以这一概括性的职权在一定意义上，可以被视为普通法系国家规定或确立法官阐明的体现。尤其近年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权力，强化法官职权的思想成为一种潮流，这种潮流也被普通法系国家认同，美国率先在普通法系国家推行管理型司法后，英国等也随之紧跟，而且措施的激进程度绝不亚于美国，[3](P202) 这些不约而同地向职权主义靠近动态，值得我们对我国当前民事诉讼的改革取向作出反思，搞当事人主义跟保留职权主义的合理因素并不矛盾。
　　关于诉讼指挥权与阐明的关系，笔者认为：第一，诉讼指挥权的内涵和外延均大于阐明。诉讼指挥权包括了一部分的诉讼管理的程序指挥内容和一部分引导诉讼实效的实质指挥内容，而阐明属于实质指挥内容的核心部分。在这一意义上说，法官阐明是一种诉讼指挥权。第二，两者侧重的角度有所不同，诉讼指挥权侧重于法官的组织、管理、协调和引导等诉讼程序和内容的宏观上把握，而阐明侧重于法官对于案件主张、事实、证据等的发问、说明、告知等具体操作，在此意义上，法官阐明应理解为主要在收集诉讼资料以形成审理对象方面的职权主义，从而与处分原则和辩论原则对应。
　　(二) 阐明与处分原则
　　民事诉讼中之所以实行处分原则是有其深刻的内在逻辑性和合理性的，其根本原因在于民事权利的可处分性。民事权利属于私权，主要与当事人本人有关，与国家利益和社会公共利益一般并无关系，民事诉讼从历史渊源上是处理私人之间纠纷的方式之一，其目的在于确认和实现私人的实体权利。而在解决纠纷的诉讼过程和关系中，当事人被认为是自己权利的最佳代表，平等、自愿、意思自治等是这一领域的基本价值准则，因此国家对民事权利原则上持不干预态度，而让权利人自由自主地去处置权利，并乐于尊重当事人依法作出的选择。与当事人的处分权相对应的是法官的审判权，民事诉讼是在处分权与审判权的交互作用下展开并逐步向前推进的，诉讼任务的完成有赖于这两种权利(力) 在各自领域内各司其职，正确行使。处分原则的核心是当事人依法享有的处分权，因此如何处理阐明与处分原则的关系，实际包含着处分权与审判权的关系。有观点认为当事人行使处分权不是绝对的，法官可以在一定程度上干预当事人处分权的行使；也有观点认为当事人处分权对审判权的运行形成了合理的制约关系。就我国的司法实践看，过去相当长的时间存在着法官过分干预当事人处分权行使的现象。笔者认为，市场经济条件下的民事诉讼的根本机制和原理要求当事人的处分权应当在整个诉讼的发动、发展、结束的过程中具有最基本的优先性。只有先有了这一共识，才能进一步谈及法官干预当事人处分权行使的问题。[2](P316 - 319) 而且，“干预”必须有“度”，除非当事人处分权的行使违反我国法律的禁止性规定或公益时，审判权必须尊重当事人处分权的行使，在我国当前司法环境下强调这一认识的意义尤其重大。我们认为，法官阐明本身的内涵中并不存在对当事人处分权干涉的根源。第一，由阐明的基本内容来看，它主要涉及的是就案件诉讼资料的发问和陈述等，很少涉及当事人实体权利和程序权利的处分。第二，由阐明行使的基本方式来看，它更多的是一种“发问、晓谕”（7），而不是“审查、批准”，公权的强制性色彩并不显著，所以对于处分权的干预是有限的。第三，由阐明行使对当事人的效力来看，当法官作出发问、晓谕后当事人仍可不受影响地继续行使自己的处分权，或采纳法官的“晓谕”，或继续“走自己的路”，承担可能败诉的风险，所以阐明对处分权没有产生实质性的效力。笔者进而认为，只要在阐明的内容、行使方式及效力上把好关，阐明完全可以在尊重处分原则下有效公正地行使，不会造成对民事诉讼中这一优先性原则的违反。在民事诉讼的常态下，处分权决定审判权运作的范围，只在必要时法官可以超出当事人处分行为，通过行使阐明来实现诉讼目的。但是当阐明行使完毕后，即当该发问的发问、该晓谕的晓谕等完毕后，法官阐明就已走到尽头。阐明后，法官应当完全尊重当事人自己作出决定、处分自己实体和程序的权利，选择承担的诉讼风险。处分原则在此后一阶段的诉讼中具有决定性的、不可动摇的基础地位。[4]