2、说明的范围和程度。我国保险法第十七条第一款、第十八条规定了订立保险合同时,保险人应当向投保人说明保险条款内容、保险合同中关于保险人责任免除条款的,保险人应当向投保人明确说明,未明确说明的,该条款不产生效力。从以上立法规定看,保险人应当是对所有保险条款内容进行全面、广泛、普遍、主动说明,对免责条款更是负有“明确说明”义务。有学者认为,我国保险法未规定违反说明一般条款义务的法律后果,只是明确规定了违反说明免责条款义务的法律后果,实际上,这可理解为对保险人说明义务的限定。[13]笔者认为,首先,保险人没有必要,也不可能事无巨细什么都说明一番;其次,保险人说明的范围当然也不能局限于免责条款。保险人说明的范围应当是足以影响投保人决定投保与否、对投保人、被保险人权利义务有重大影响的重要条款和基本条款,还有一些专业术语。主要包括:合同生效的时间与条件、免责条款、保险人的合同解除权、保险索赔先决条件、退保处理事项、退保金的数额及计算方法等。保险人对于条款含义清楚,普通人都能明白其含义和后果的条款,没有必要作过多说明,只要提示投保人、被保险人阅读,即可认定其尽到了说明义务。但对于足以影响投保人决定投保与否,对投保人、被保险人合法权益有重大影响的重要条款、基本条款保险人应当主动对投保人进行说明,无需投保人或被保险人的询问或请求。并且保险人对上述条款的说明,应当是足以引起投保人的注意;客观、真实地采用非专业、通俗易懂的语言;以普通人理解的程度为限,达到使投保人明白以上条款的真实含义和法律后果的效果。
3、说明的方式。我国保险法对保险人履行说明义务的方式未作规定。一般认为,保险人可以书面也可用口头方式向投保人说明。从举证角度考虑,书面说明较之口头说明显得重要;但从实际效果来看,口头说明更有助于投保人对保险合同的理解,特别对文化水平不高的投保人来讲,尤为重要。虽然从理论上讲,保险人履行“说明”义务应达到使投保人明白保险合同条款的真实含义和法律后果的效果。但是如何证明保险人履行了此义务成为实践的一个难题。实务中,保险人普遍采用在格式合同条款中表述投保人对下列条款已阅读知晓的做法,有的还将说明作成书面形式由投保人在上面签字。但实际上,“签名”并不必然意味着保险人确实向投保人履行了说明义务。反过来说,若在投保人签了名后,仍判定保险人未尽说明义务,对保险人来讲也未免过于苛刻。实务中,保险人是否依法履行了说明义务是当事人之间争议较多的问题,也是法官在办案中必须加以判断的问题。笔者认为,除了现行普遍采用的由投保人签字确认对保险条款已阅读知晓和保险人已作说明的做法外,还可采用口头方式进行说明并采用“说明笔录”的方式,将说明和解释工作情况记录在卷由当事人签字;甚至对重大的说明,还可把履行说明义务的工作情况采用录音、录像,从而证明保险人履行了说明义务。
(三)违反说明义务的法律后果
我国保险法中规定的未尽说明义务的法律责任,远远小于对投保人违反告知义务责任的规定,显得这部法律的行业保护色彩浓厚。[14]我国保险法没有规定保险人未对免责条款之外的合同条款尽到说明义务的法律责任;对保险人未对免责条款尽到说明义务也仅规定了未作明确说明的免责条款无效,而不涉及整个合同效力。相反,若投保人在订立合同时,违反如实告知义务的,保险人有权解除合同和拒赔保险金。这是制度设计上利益失衡的一种表现,漠视了投保人、被保险人的权利。虽然我国保险法第十四条已规定了投保人有随时解除保险合同的权利,其性质属于投保人法定的任意解除权,是投保人根据法律规定的原因,不是因为归责于保险人一方的原因,消灭已生效的保险合同关系。但投保人行使法定任意解除权,要承担不足额(在人寿保险中甚至是大部分不能)退还已缴纳保险费的不利后果;而投保人因为归责于保险人一方的原因(未尽说明义务),行使解除合同权利时,我国保险法也并没有规定足额退还保险费。这样一来,投保人因可归责于保险人原因解除合同时,反而要承担不利自己的法律后果。笔者认为,从公平正义角度出发,保险人违反说明义务,除对未明确说明的免责条款无效外,应当承担以下不利后果:
1、赋予投保人享有变更或解除权。保险人故意违反说明义务的,投保人在享有合同解除权的基础上,有权要求保险人双倍返还保险费,保险人过失违反说明义务的,投保人解除合同时,有权要求返还保险费及利息损失。
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