(三)抵押权与质权并存的受偿顺序
在同一财产之上,能否同时存在抵押权与质权,理论上存在着否定与肯定两种意见。但多数学者认为,应当允许抵押权与质权的并存。从立法上说,尽管多数国家和地区的立法没有对抵押权与质权的并存作出规定,但解释上多承认之。我国担保法亦有规定抵押权与质权的并存及其效力问题。
《担保法司法解释》第
79条规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”可见,我国司法实践也是承认同一财产之上抵押权与质权是可以并存的,无论是先押后质还是先质后押。这一解释主要理由是:抵押权登记设定的时间是确定的,质权的设定时间难以认定,当事人可以在设定质押后与第三人恶意串通,以更改质权的设定时间,对抗抵押权人行使抵押权。[16]我们认为,该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序,一律承认法定登记的抵押权优先于质权,有失妥当,违背了物权法的公示原则。按照物权法公示原则的要求,公示方法包括登记和交付占有。一般地说,不动产和一些特殊的动产实行登记的公示方法,而一般的动产则实行交付占有的公示方法。按照物权之间的优先效力,物权之间的效力应遵循“时间在先,权利在先”的规则。也就是说,先设立的物权优先于后设立的物权。在抵押权与质权并存时,如果抵押权设立登记在先,则其效力也应优先。因此,在法定登记的抵押权设立在先而质权设立在后,即先押后质的情况下,法定登记的抵押权应当优先于质权人受偿。但是,在法定登记的抵押权设立在后而质权设立在先,即先质后押的情况下,也赋予法定登记的抵押权以优先的效力,则是没有道理的。一方面,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记产生对抗效力,但这种对抗效力只能向后发生,而不能对抗先设定的物权。另一方面,在物权法中,交付占有和登记是两种不同的公示方法,两者具有同等的法律效力,没有优劣之分,不能认为登记优先于交付占有。因此,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记,也不能对抗设立在先的质权,而是应当按照设立先后,质权优先于抵押权。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题,可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。[17]
(四)转质
转质是指质权人为提供自己债务的担保,将质物移交给自己的债权人而设定新质权。转质包括承诺转质和责任转质。承诺转质是质权人经出质人同意所为的一种转质,而责任转质是未经出质人同意而以自己的责任所为的一种转质。质权人有无转质的权利,各国立法规定不一。例如,《日本民法典》第348条规定:“质权人于其权利存续期间,可以以自己的责任,转质质物。于此情形,对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失,亦负其责任。”我国台湾地区“民法”第891条规定:“质权于质权存续中,得以自己之责任,将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损失,亦应负责。”这种立法只规定了责任转质,但既然法律承认不经出质人同意的责任转质,则经出质人同意而为的承诺转质,自无不许之道。[18]所以,在日本,我国台湾法中,责任转质和承诺责任都是允许的。《瑞士民法典》第887条规定:“质权人经出质人同意后,始得将质物转质。”可见,瑞士法只承认承诺转质而不承认责任转质。我国法律是否承认转质,
担保法没有明确规定,学者的意见也不一。