五为“实体法承认说”。我国台湾学者大多持此说,如陈秀美即认为,“行政处分之公定力存在与否,应视实体法是否承认行政权赋予人民以义务,同时为确保该义务内容之履行而赋予自力强制执行之力而定。”[4](P132)
六为“社会信任说”。此说为我国学者叶必丰教授所持,他认为,公定力是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。原因在于,行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者,而公共利益高于个人利益。行政主体的上述资格一旦取得,就发生了行政主体的地位及其意思表示的效力高于相对人的效果。[11](P88)
七为“公务连续说”。我国学者刘莘教授主张借用法国行政法上的公务连续性原则来解释公定力理论。她认为,具体行政行为也是适用法律的行为,公众对其信任是基于这样一种理念,即法律是保护他们在内的所有人的利益的、法律是公正的、要遵守法律等。公定力仍基于公共利益,是公共利益使公务不能中断,因此需要将具体行政行为全部推断为合法。[12](P51)
八为“法律推定说”。此说为我国学者刘东亮先生所持,他认为,推定是法律的一种技术性规则。当行政行为成立后,其合法还是违法、有效还是无效尚处于不明状态时,摆在我们面前的价值和利益一方面是保护公民的权利,一方面是促进行政目的及时实现、维护法律关系的安定性、保护相对人和社会公众的信赖,经过立法上的权衡和考量,我们只能假定行政行为一经做出即合法、有效。[13](P494)
综观上述学说,“自己确认说”及“国家权威说”均过分推崇行政权威而易导致专制,显然与现代法治的基本精神背道而驰,因而遭到了学者的一致批判,自然不能作为公定力存在的理论依据。其他六种学说虽各具不同程度的解释力,但也都存在值得商榷之处:
首先,对于“法安说”,有学者认为它只能是行政行为确定力的理论依据,而不是公定力的理论依据。[11](P87)其实,法律安定性只是公定力的功能目标之一,而据此推导出的保证行政法关系的稳定性则是公定力的功能外化。易言之,“法安说”只能用来说明公定力所产生的效果,它并不能反过来用作解释公定力存在的理论依据。至于“既得权说”,批评者以一般公众并未参加侵益行政行为所引发的行政法律关系为由,认为此类行为公定力旨在保护一般公众权利的解释过于勉强,并主张设定权利的意思表示只能在所设权利符合公益时才能取得社会的尊重和法律的保护。[11](P88)除此之外,“既得权说”也存在类似于“法安说”的缺陷,即以公定力的功能目标之一——信赖保护作为其存在的理论基础。
其次,“实定法承认说”及“法律推定说”表达的只是公定力的形式依据,对法律为什么予以承认或推定等深层次问题则尚未触及,因而它们也都难以正确地解释公定力理论的正当性依据。至于用公务连续性原则来解释行政行为的公定力,我们认为还存在两点疑问:一是法国行政法上的这一具体原则仅适用于公务亦即提供服务的活动,具体指“行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动,以及私人在行政主体控制之下,为了完成行政主体所规定的目的而从事的满足公共利益的需要的活动”。[14](P480)而服务行政仅为现代行政的一种类型,上述原则能否涵盖其他种类的行政活动则不得而知。二是公务的不可中断性归根到底还是由公务所体现的公共利益所决定的,因而将其视为公定力的理论依据尚缺乏应有的高度和深度。
最后,还有必要对“社会信任说”进行剖析。客观地说,这一论点本身是很有见地的。原因在于,从人民主权的理念观之,一切国家权力都来源于人民,人民在将自己的权利“让渡”给政府之后,就应当相信其能保护自己的利益。但综观论者的具体阐发,却不无可置疑之处:其一,该说认为,行政主体的资格一旦取得,其地位及意思表示的效力即高于相对人。这一说法实际上已经把公定力的依据简单地归结成了行政主体资格的取得。很显然,主体资格的取得仅意味着某一组织有做出行政行为的可能,它与公定力的取得并无直接关联。其二,当行政行为完全违背公益并因此而丧失其存在的伦理基础时,仍然强调其效力来源于全社会的信任,这无疑有“粉饰”之嫌,且极易为政府随意行使权力大开方便之门。其三,在单个社会成员的切身利益已遭受不法行政行为的实际侵害时,一味要求其对此行为保持信任并盲目加以服从显然有失片面。照此推定,社会成员大多将沦为屈从权力的“哑巴”和惟命是从的“奴隶”,这与法治社会对公民独立精神和权利意识的要求是不相吻合的。西哲有言,“(只有)通过学会对权力说‘不’的不从行为,人才能成为自由的人。”[15](P8)由此可见,“社会信任说”终究也难以对公定力的理论基础做出令人信服的解释。
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