三、
刑法的公法化问题
（一）自由的法律——作为私法的
刑法
古今中外，在各国的
刑法（成文或不成文），几乎都可以找到一些同样被禁止的行为。这种法律规定其实是对自古以来一些朴素却具有强大生命力的习惯、传统以及某些信仰的确认，它们的起源比较早，而且具有较为明显的恒定性。这些规范所针对的行为主要是按照现代
刑法理论一般被认为是侵害个人法益的行为，包括对生命和身体的犯罪，对于名誉和财产的犯罪等。[24]这些侵害内容早在人类发展之初就已经出现，对于这部分
刑法内容，虽然刑罚方式有所变迁，刑罚权力的行使发生转移，但这些否定性规范的实质内容却一直被继受下来，历经千年而极少变化。比如在公元前1800年古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》中就已经规定了偷盗、暴力和性关系等问题。[25]公元前621年，古希腊的执政官德拉古依据习惯法制定了雅典的第一部成文法，其中就涉及到了盗窃、杀人、渎神等。[26]在罗马共和国初期，实行的是来源于民族习惯的习惯法，在后来的《十二铜表法》中，也包括了伤害、盗窃、杀人以及婚姻与家庭的规定，实际上是对当时习惯的总结与记载。[27]而也许更早一些的《格尔蒂法典》中“对于强暴、逼奸、遗弃、妨碍诉讼等行为的处罚，没有任何人身性刑罚，仅有关于罚金的规定”，[28]这恰恰说明了对于这一类行为虽然惩罚的方式时有不同，然而行为的可罚性却是基本上经各个年代一以贯之的。中国比较早的在《夏书》中有“昏、墨、贼、杀”，这几种罪名在中国数千年的
刑法文化长河中，都能在不同时期的刑法典中找到类似的规定。荀子曾说过，“杀人者死，伤人者刑，此百王之所同，不知其所由来也。”[29]因此，在我看来，虽然各国的
刑法历史都是波澜壮阔，时有变革，但对其中某些行为的“犯罪化”却是较为固定的，变动的只是刑罚部分。所以，虽然加罗法洛在《犯罪学》开篇便对“是否存在所有时期和所有地方都认为应受处罚的行为”提出疑问，[30]但我们仍可以在相对意义上找出一些接近这个答案的行为，它们其中有些因为侵犯了人类所共有的某些道德观、情感或者赖以生存发展的基本利益，而在各国都受到普遍的谴责，表现为在法律上的“犯罪化”；[31]还有一些行为虽然因各个国家、地区的文化传统不同而受到区别对待，但就其在本国或者当地的遭遇来看，则长期的被予以排斥，并不因朝代的变迁而得以正名。这些行为中的一部分或者更多被加罗法洛用情感分析的方法定义为“自然犯罪”，这是一种饶有趣味的分析。如果从法的渊源上去看，那么
刑法中的这部分内容就是梅因爵士所说的“由习惯法发展而来”，[32]我们去看在中世纪的英格兰，并没有哪一个立法部门讨论并写下何种行为为合法，何种行为为非法，当时维护社会秩序的主要工具是对传统习惯和祖宗成法的服从，这些惯例一代传一代，只有微小的变动以适应时代需要，这些惯例被法院以案例的方式确立下来，成为习惯法，虽然今天在英美都已有所式微，然而这些习惯法所确立的罪名如谋杀、抢劫、盗窃、强奸等均被成文法所采用，包括罪名的定义。[33]即使在大陆法系国家，情形也并不相去甚远，比如在法国，“规定什么是犯罪以及刑罚，其根基仍然在地方的习惯之中，可以追溯到封建法与习惯法的时代……自从习惯尚未被写成文字的时代以来，便是如此，这些经认定的犯罪行为的内容与含义可以从罗马法律及先例中寻找……”。[34]到了15世纪，法国进行了各地习惯法的调查，16世纪巴黎最高法院编成《巴黎习惯法》，逐渐成为全国的普通法。[35]
这样一些刑法规范之所以能被长久地继承下来，有多种因素。其中可能是由于人性的情感或道德上的本能与风俗，或者是由于包括交易习惯等一些对人的生存和发展极为有利的方式演变而来的传统。它们通过调整人们之间的一些基本关系而保护个体的基本利益。其生命力之强大，在于深深地根植于人心，而不以是否被国家法律所调整为必要限制，所以法律所能做的，只能是将其通过文本的方式确认下来。比如说“杀人偿命”这条古老的符咒虽然被国家通过“杀人罪”规定在
刑法中，但在国家刑罚权不力甚至正常行使时，“私决”的观念仍很浓厚，从传统文化的角度讲，儒家经学将复仇看作是近亲属的私己义务，是一种“私情”，与“公”的社会秩序关系不大；而且这种私己的义务，在本质上被看作一种道德责任，与代表“公”的法律关联也不大。很多复仇者本人是非常明显的意识到复仇是“本心徇私，非是为国”[36]的。这种人性本能的倾向和因而形成的观念其实并不因中西之隔就相去迥异。西方文学史上诸如《哈姆雷特》和《基督山复仇记》的诸多类似文本，[37]以及欧洲骑士中的“决斗”精神，说明了这些观念的源远流长。“对普遍道德观的承认，可能使不同的人民承认他们各自的法制中，有许多规定具有相同的道德基础。”[38]而以此为基础形成的刑法规范，一般只能是在罪刑的轻重以及如何行刑等方面有轻微的变动，不大可能对其实质性的内容有所增减，因而具有一定程度上的“恒定性”。
（二）立法的法律——作为公法的
刑法
相对于上文所提到的那些自生自发进化而来的
刑法内容，各国的
刑法中还有很多条文是政府根据当时当地的情形而设立的，其意在“维护社会正义”和“保障国家利益”，尽管在古罗马时也已经有这样一类“公犯”，但数量并不多，而且判定何种行为是“公犯”，在不同的时代有不同的标准，因此这部分
刑法内容的变动性也相对大一些。现代
刑法理论一般把这类行为认定为侵害社会（国家）法益的犯罪。[39]
我所说的“
刑法公法化”就是大量的此类规范频繁进入
刑法的后果。其中除了比较敏感的政治犯罪以外，近些年来主要是体现在一些“经济犯罪”和“环境犯罪”上。以欧洲国家为例，环境
刑法成为欧洲各国刑法发展最快的部分，其中尤以德国为甚，将“人类环境”和“生态环境”作为保护的法益而在立法过程中考虑到“人有向自然环境索取的权利”，但这仍受到因其到包括马普所的埃塞尔教授在内的诸多刑法学者的批评，认为还不够彻底。[40]奥地利于1915年颁布了新
刑法，但之后十几年中进行了一系列的改革，出台了60多个单行法规，呈现出一副“复杂而又混乱的
刑法拼图”。奥国刑法在调整范围上不断扩张，主要就是体现在环境犯罪和经济犯罪等方面，比如1987年的
刑法修正案比1975年奥地利刑法典中关于环境犯罪的刑事责任更加明确，与经济利益挂钩更直接。为顺应欧盟法总体要求，1996年又制定了《环境鉴定和环境编目法》，着重调整垃圾处理和工厂废料处理过程中的行为，将因过失所导致的污染环境行为定义为犯罪。[41]我国学者紧紧跟上，也开始加紧对这方面的研究。[42]实际上，环境的污染问题是自70年代以来才开始受到人们重视的，而对这一问题如何看，至今仍有不同的甚至强烈反对的观点。[43]而各国在经济领域的犯罪化步伐也一直没有放慢，奥地利在1982年将消极破产行为规定为犯罪，93年将“内幕交易”犯罪化，96年将传销式金融行为规定为犯罪。德国的经济犯罪与经济
刑法自二战以来开始大规模的扩展，从“危害国家计划的措施上”向更广的领域进入。随着在规范竞争、商业公司、食品和酒类、国家补助和银行信贷等领域里经济法的扩张，经济犯罪与经济
刑法所包含的内容也随之极大的扩大了。此外，传统的对外流通、银行业、保管业、证券交易所以及保险业等规定行政管理性职能的计划法和管理法，乃至在传统财产犯罪中那种以保护个人法益为首要任务，但在“特定情势”下也能损害“经济整体或整体经济中有重要功能的分支部分”的规定，一起共同形成了经济犯罪与经济
刑法的庞大阵容和持续的扩张。这常使我对西原春夫的那句评论感触颇深，“德意志人特有的议论方式，使得他们决不甘心
刑法理论体系中不能包括对问题的解决。”[44]在这个过程中，德国的刑法学界的立法指导思想就是坚持所谓的“超个人法益”，其实质即个人法益之外的社会法益与国家法益。尽管自70年代以来，一些学者开始对这些扩张提出反思，认为应有所限制，但这些呼声基本上不具有直接的实行意义，基本上没有真正的付诸实践。[45]
中国的情况更为明显，从计划经济向市场经济的启动力量不是来自于市民社会而是来源于国家，即由政府有计划地设计和推进市场经济的发育进程。这使我国社会不是通过市场的自我发育自发形成一套完整的市场规范。而是将绝大部分市场规范先由国家通过民事与刑事立法的方式强制性地提供给社会。从1993年到1998年底，我国共制定了8个有关经济犯罪的单行
刑法，内容涉及侵犯知识产权、生产、销售伪劣商品、违反
公司法、破坏金融秩序、破坏税收秩序等等。值得注意的是，这些领域大都已制定了相应的经济法律，但国家立法机关依然在这些法律出台之后较短的时间内（长不过2年，短的甚至相隔不到6个月）即制定了相应的单行
刑法，这无疑是希望用
刑法来强化国家已通过经济法律向市场提供的规则的地位。在《
证券法》于1998年12月29日“千呼万唤始出来”的情况下，1997年3月颁布的新刑法典却先行一步设立了证券犯罪；而在《期货交易法》至今尚未出台的情况下，立法机关又于1999年12月底颁布了
刑法修正案，将期货交易活动也纳入
刑法调控范围。
