（四）法官介入与干预模式“复辟”的危险
尽管理论界和实务界已经对未来民事立法应当采取抗辩权发生主义达成基本共识，而且我们也完全有理由相信未来的民法典会将这种共识通过明确的规则反映出来，但是它能否立刻发挥立法者预想的作用，却并不是一个能够轻易回答的问题。由于我们曾经的（由于私人自治模式在现行法上没有确定，因而事实上也包括现在）干预模式和诉讼职权主义传统的影响并不会立刻消失，我们的任务应当是如何在观念和制度上确保自治模式的真正落实。换句话说，也许我们更应该担心这种自治模式的实践效果会打折扣而不是产生局限，担心干预模式会不会“复辟”。“我们在追求可望而不可即的完美时，会因此毁坏或失去原本可以得到的美好的东西”，[13] 才是更需要我们时时引以为戒的。允许法官通过释明向当事人指出诉讼时效抗辩，可能已经超出了对自治模式的局限进行弥补的范畴，而极有可能导致干预模式的“复辟”，尽管可能只是一种“有限”的复辟。之所以认为这是一种有限的“复辟”，一方面是因为这种复辟主要存在于司法过程中，在于法官审理的个案之中，而不是在立法上回归干预模式；另一方面是因为“法官释明”并不会存在于当事人缺乏法律意识的一切案件之中，也不会存在于每一个法官身上。
对干预模式复辟的担心在于，法官释明可能会大大模糊自治模式与干预模式的差异，特别是在权利人眼中更是这样。在干预模式下，法官可以不经当事人主张就直接援引诉讼时效，或者说是制度要求和允许法官代替义务人提出诉讼时效抗辩；而在自治模式下，如果义务人没有提出诉讼时效抗辩，那么法官将在判决中不能考虑诉讼时效抗辩，就像它根本不存在一样。然而，如果立法上一方面采取抗辩权发生主义而不允许法官主动援引诉讼时效，另一方面又允许法官可以预先告知义务人有这样一个武器，那么法官的这种行为可能会给权利人这样一种印象：法官刻意要帮助义务人打赢官司。正如德国学者尧厄尼希所告诫的：“即使人们在法官的指示中总是看到对当事人的‘建议’，但这种建议也只有当其客观上不是意味着有利于一方当事人作为单方利益保护，而是也保护了另一方当事人利益时才合法。”[14]
进一步的结果是，权利人可能不把败诉结果归于义务人抗辩权的行使（而且是依据法律的正当行使），而是会把这种不利后果归于法官的偏袒。这对于在涉及诉讼时效的民事审判中本来就常常左右为难的法官来说，是极为不利的（如笔者前文论述的所谓“执法折扣”情形下）。其更致命的恶果是降低民众对于刚刚建立的诉讼时效效力自治模式的信心，更有甚者民众会认为，与其允许存在这种实践效果还不如回到干预模式，特别是在个案中的权利人眼里。因为这种意义上的自治模式甚至不如干预模式简单明了。
三、通过私人行为实现法律控制：诉讼时效自治模式中的国家治理策略
诉讼时效效力的私人自治转向，绝不仅仅是诉讼时效制度本身的规则变化和观念转换，它在一个更深的层次上反映了国家法律治理策略的渐进式的私人自治转向，这种转向已经在近些年来的各种民事立法中获得了不同程度的体现（如《
合同法》、《
公司法》等），而且我们有理由相信这种转向还将继续和深入。在此意义上，将诉讼时效效力模式的自治转向放在国家法律治理策略转向的大背景中予以考察，不仅有助于我们从另一个更为宏观的视角深入理解诉讼时效效力自治转向的意义，而且这种考察本身也必将构成对国家法律治理策略转向的实例支持。
首先，民法乃是以私人为出发点和落脚点的，私人自治构成了民法的基调和基础。⑩考虑到私人自治与民法的这种内在一体性，国家在试图将公共利益考量导入民法时，应当将利用人的理性行为机制、通过私人之间的博弈来达成目标作为首选方式，而不是一味直接采用强制性的干预方式。历史已经证明，不分公域与私域而一味采取干预模式，极易导致公权力在维护公共利益的幌子下在私域中不适当甚至是粗暴地延伸，其结果是，一方面私人空间被压缩、私人选择在事实上被剥夺；另一方面权力寻租大量出现，从而不仅导致民法没有发挥作用的空间，而且国家的治理本身也会面临正当性危机。在这一意义上，民法制度的构建和民法文化的培育从来都是与国家的治理策略联系在一起的，而不仅仅是一个法律自身的问题。就国家的法律治理而言，通过私人行为实现法律的预期目标既是一项高超的国家治理技术，更体现出一个国家试图界定国家领域与私人空间界限的不懈努力。诉讼时效制度实质是为了实现秩序、平和、减轻法院负担等公共利益和维护义务人利益而对权利人权利进行某种限制，在对其效力模式进行设计时首先应当考虑的便是如何通过私人之间的博弈行为实现这种公共利益的目标。通过义务人行使抗辩权既达到了国家试图实现的公共利益目标，而且又将这种实现过程限定在当事人的自主性选择框架之下。如此双赢的治理，国家何乐而不为？
其次，国家永远不是全能的，也不应当试图做到全能。国家的治理从来都只能是一种宏观的、为事物划定边界和设置框架的治理，而不是一种 “事无巨细”、“事必躬亲”的治理。有所为也有所不为，能通过软性的激励解决的问题就不要使用硬性的强制，能通过私人自治来解决的问题就不要进行干预，不仅是民法始终坚持的方向，也应当是国家治理过程必须恪守的原则。尽管在法治被张扬的现代社会，人们越来越期待和习惯于国家和法律为我们作出安排，以至于美国学者唐•布莱克将法律比喻成“一种令人上瘾的毒品”，[15] 而国家和法律也往往习惯于为我们作出他们自己认为合适的安排。但是，立法者也必须清楚的认识到，国家在一些私人完全可以自治的领域伸出触角，更有可能是“自找麻烦”。只要我们不是把国家治理的能力简单理解为一种单纯介入和干预的能力，而是认识到其中更包含着对这种介入和干预进行正当化说明的能力。那么，国家向私人可以自治的领域伸出触角既非国家的能力所在也非其利益最大化之所在（国家将有限的能力和资源用在最需要和最适当的地方，从而在总体上提高了其治理能力）。诉讼时效效力干预模式的背后实际上是对国家全知全能和私人（义务人）弱小无助的预设以及对所谓公共利益的极度强调，正是这种预设和强调使其毫不犹豫、理直气壮地主动介入到私人能够处理的事务中，因为这种干预被认为达到了既扶助了弱小又维护了公共利益的公正目标。然而，干预模式对其干预可能性的过度自信和强调，对必要性和正当性证明的忽视，导致国家未能实现能力和资源的合理和有效运用。
