第二种观点认为,第65条第1款是关于真正身份犯(构成的身份犯)的规定,第2款是关于不真正身份犯(加减的身份犯)的规定。这也是通说和判例的主张。[13]对于这种通说的批判是,认为这仅仅是切合法条所作的常识性解释,并未超出对法条的单纯形式解释的范畴,也不能明确说明身份的作用为何因构成的身份与加减的身份而有所不同。并且,仅仅只是说“法条就是如此规定的”,还不能认为是有说服力的解释论。况且,从某种意义上说,加减的身份犯也是由于有身份而成立该种犯罪的,由于可以视为“因犯人的身份所构成的犯罪行为”,所以,仅仅作形式上的解释,就会对区别对待构成身份犯与加减的身份犯本身产生疑问。构成的身份犯与加减的身份犯之间的区别究竟因什么而产生,只要对这一点未加以明确,便无法明确对二者作如此区别的理由,也便无法揭示区别二者的标准。例如,委托物侵占罪(
刑法第
252条)可以理解为,是以“基于委托的物的占有者”作为身份的身份犯,但在与由单纯的“物的占有者”所构成的遗失物侵占罪(
刑法第
254条)之间的关系上,究竟是构成的身份犯,还是加减的身份犯,则并不是单纯的形式理论所能回答的问题。[14]
第三种观点认为,违法身份和责任身份之间应以实质性区别为前提,就责任身份而言,从责任的性质上考虑,当然是在个别的发挥作用,所以把第65条理解为有关违法身份的规定。也就是说,第1款是有关违法身份的规定。换言之,第1款是有关构成的违法身份犯的规定,第2款是有关加减的违法身份犯的规定。而且,违法身份也有有身份者与无身份者之分,根据身份的有无,违法性评价也应该各不相同。所以,正如第2款所规定的加减的身份一样,身份本来应该个别地发挥作用,第1款之所以认可了构成的身份的连带性作用,那也只是基于不存在加减类型的情况下的立法上的技术性考虑而已。因此,即便是针对第1款所规定的构成的身份犯,对于无身份者的处刑也应该酌量减轻。这种学说与第1种学说相反,对身份的个别作用予以原则化,并基于此而试图消除第65条的“矛盾”。按照这种解释,在责任身份犯的情况下,无身份者构成无身份者的共犯。在违法身份犯之中,在加减的违法身份犯的情况下,无身份者构成无身份犯的共犯;而在构成的违法身份犯的情况下,尽管无身份者构成身份犯的共犯,但其刑罚也应该被酌量减轻。这种观点受到的批判是,如果身份都在各自发挥作用,那么,构成的违法身份犯就理应是不可罚的,但该学说并没有作如此理解,而在这一点上遭到批判。另外,该学说以违法性的个别性作用为原则,如从认为违法性的实质就在于惹起法益侵害这一立场上考虑,也会对此产生疑问。还有,这种学说还被认为是立法论上的解释,有违现行法的规定,混淆了立法论和解释论的界限。[15]