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事后抢劫的共犯论展开

  综合上述理论和判例主张,笔者倾向于认为,日本刑法65条第1项规定的是违法身份,这种违法身份,是指不具有这种身份的人,不仅不能构成这种以身份为构成要件的正犯,而且也不能构成其他犯罪的正犯,而第2项规定的是这样的责任身份,即虽然不具有这种身份,不能构成具有这种身份的正犯,但可以构成其他犯罪的正犯。因此,非身份者教唆、帮助具有违法身份者实施犯罪的,教唆、帮助者虽然不能构成共同正犯,但可以,也只能以违法身份者所构成的罪名定罪处罚,但考虑到非身份者在法律上并不负有特别的义务,所以可以酌情从轻判处刑罚。违法身份者唆使、利用非违法身份者犯罪的,违法身份者构成以违法身份为要件的犯罪的间接正犯,非违法身份者构成该犯罪的帮助犯。非责任身份者教唆、帮助责任身份者实施以责任身份为构成要件的犯罪时,责任身份者当然构成该犯罪的正犯,对于非责任身份者而言,尽管缺乏正犯行为,根据部分犯罪共同说,在构成要件重合的范围内,可以认为非责任身份者也充足了正犯行为,因此结果是,非责任身份者按照本身单独正犯所触犯的罪名的教唆犯、帮助犯予以定罪处刑。具体说来,由于赌博的常习者和非常习者均能单独构成犯罪,因此,赌博的常习者只能属于责任身份,同样,业务上占有者以及杀害尊亲属罪的卑亲属,也属于责任身份。受贿罪中的公务员属于违法身份,因为不具有这种身份的人,收受财物的,在刑法上不作为犯罪处理,也就是单独不构成犯罪。日本的判例和理论上的多数说主张,在公务员唆使非公务员收受财物的,公务员构成间接正犯,非公务员构成帮助犯。
  三、 结论
  如前所述,关于参与事后抢劫的共犯处理,有根据承继的共犯处理的主张,也有根据共犯与身份处理的主张。关于前者,理论上有肯定和否定两种主张,肯定说认为应该让后行者已承担事后抢劫的共犯的责任,理由是后行者乙认识并利用了先行者甲已经实施的盗窃行为这种状态,并共同为了日本刑法238条所规定的目的而共同施加暴行,因此不能否认后行者乙事后抢劫的共犯的责任。这是前述关于承继共犯论中的部分肯定说的主张。[17]定说认为,不是盗窃犯的乙与作为盗窃犯的甲在进行了意思沟通的基础上,以刑法238条所规定的目的对被害者丙施加暴行,使其受伤的场合下,即使该伤害是由于甲和乙当中不管哪个所引起的,乙是伤害罪,甲是抢劫致伤罪的共同正犯。[18]根据前述承继共犯论的否定说,不应认为后行者成立事后抢劫罪的共犯,而只应在暴行罪的限度内承担共同正犯的责任。[19]


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