第二，目前主流观点认为，如果直接侵权行为
属于
专利法第
63 条规定的“不视为侵权”之情形，或是为自己生活需要而实施者，应直接追究间接侵权者责任。笔者认为该观点值得斟酌。首先，从立法例来看《， 欧共体专利公约》第26 条第3 款确有类似规定，但包括美国在内的绝大多数国家都未采取该立法例。其次，从
专利法原理来说，既然间接侵权制度是为了制止诱导、怂恿、帮助他人实施专利侵权行为，而直接行为人因属于“不视为侵犯专利权”而不予追究，当然也就无追究间接侵权行为的必要了。最后，从我国整体利益角度出发，专利制度的运用应当提高我国整体竞争力，提高我国人民生活水平。《
专利法》之所以规定诸多“不视为侵权”情形，是为顾及社会公众利益。如果规定为这些“不视为侵权”的行为者提供专门用于实施专利的零部件构成间接侵权，将彻底斩断行为人通过其他方式获取相关零部件的合理渠道，他只能从专利权人或其授权者手中获取相关部件，那么专利权人通过控制专门用于实施专利的零部件，实质上排除了他人对专利进行“合理使用”，这显然有悖于《
专利法》规定侵权豁免事由的立法宗旨。因此，不应当将该情形视为间接侵权。
三、擅自处分专利不应属于间接侵权
司法实务的主流观点认为，擅自转让或者许可他人实施专利是一种典型的间接侵权行为。这最早体现在国家科委《中国知识产权制度》蓝皮书（1992 年） 中，它将“未经专利权人授权或委托，擅自许可他人实施专利技术”、“专利许可合同的被许可方，违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三人实施专利技术”、“专利权共有人未经其他共有人的同意，而许可第三人实施专利技术”明确规定为专利间接侵害行为的典型情形。此后，
最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》和《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》中都将其视为共同侵权。
笔者认为，擅自转让或者擅自许可专利的行为不应当视为间接侵权。首先，擅自转让或擅自许可行为本质上属于无权处分行为。无权处分是长期困扰法学理论界和实务界的一个问题，被王泽鉴先生称为“法学上的精灵”，戏称为期驯服，非彻底究明其“本性”，不克济事 [12]。对无权处分知识产权行为的性质，理论上有不同观点。笔者认为，擅自处分他人专利的行为本身应当视为一种独立的侵权行为，就像未经同意而处分他人物品构成侵害所有权一样。如果将擅自处分专利权视为间接侵权行为，而间接侵权行为的成立需以直接侵权行为的存在为前提，那么意味着受让人（被许可方） 没有实施该专利时不构成侵权，显然不能有效地制止擅自处分他人专利的行为。其次，从间接侵权的内容来看，各国都将间接侵权限定为销售、提供特定产品的行为，都没有包括无权处分专利权的行为。在美国，仅仅是授予专利许可不足以构成间接侵权。专利许可人还必须有进一步的行为，和被许可人的直接侵权行为存在一种比许可本身更为紧密的联系，如许可人向被许可人提供了具体的技术指导，帮助被许可人设计了具体的侵权产品，并且从中获利，这些行为加在一起才有可能构成间接侵权 [13] 。我国在间接侵权中规定无权处分专利权情形，将出现间接侵权制度在我国的“变异”，这与知识产权制度“与世界接轨”的潮流相左，建议我国以后设计的专利间接侵权制度中不包括擅自处分他人专利的行为。而对于擅自处分他人专利的行为，可直接适用传统民法的无权处分行为制度。
