|
在法的确定性的思想和实践的近现代发展历程中，分析法学家的贡献功不可没。以往的法学家讲到法的确定性时，基本上是一种形而上和宏观层面的辩护，鲜有形而下的具体分析，理论上不免空泛，制度层面上也缺乏可操作性。分析法学派运用分析的方法首先从外延上试图明确法律的界限，如通过在法和道德之间划界线的方式厘清法律是什么的问题。外延确定后，法律内涵如何确定的问题自然就容易解决。分析法学派的这些努力使明确性、肯定性、稳定性、可预见性等一系列所谓形式法治原则迅即产生，并因此满足了资本主义制度建设的迫切需要。因为在这个时期“， 资产阶级各阶层一般最关心的是理性的法律实践，因此也是对一种系统化了的、一清二楚的、目的合乎理性制定出来的、形式的法最感兴趣，这种法又在同样程度上排除传统的约束和任意专断，即让主观的权利只能产生于客观的准则。”〔15〕(P144) 自此以后，在法的确定性的实践中，成文法的制定被逐步强调，典型的如19 世纪后的广泛的立法运动；遵循先例的原则一直被奉为判例法国家的圭臬，尽管有时候它具有的只是一种象征意义；为保证推理过程的确定性，法官中立、司法独立、律师辩护和正当法律程序等原则被确立。
15 世纪以来，对确定性的追求赋予了法律至上的权威性、严格的形式理性以及价值的普适性。法律能够以明确、稳定、普遍的形式为人们提供可预见的且客观的行为指导和规制，便利人们的生活，保证社会组织的秩序，满足人们规避风险和寻求安定感的愿望似乎已经无可非议。然而，在此过程中，源于西方人文学科的怀疑主义传统对法的确定性的质疑之声却始终没有停止。在法的确定性高举法治的大旗一路高歌猛进的时候，这种质疑却从中汲取着养料，从一个嗷嗷待哺的婴儿成长为一种与法的确定性对抗的力量，对法的确定性构成了具有威胁力的挑战，并使法的确定性最终走下了神坛。
当法的确定性的制度化实践在欧洲大陆掀起成文法制定的热潮时，耶林针对概念法学对法的确定性的迷信率先发难，他认为，规范制定和规范适用并非仅仅是理性认识的过程，严格的概念划分是必要的，但对规范制定和规范适用而言是不够的。目的才是整个法的创造者，而目的是由历史、社会和政治决定的，是不断变化的。〔16〕(P210)
耶林之后，对法的确定性批判不绝如缕，现实主义法学使对法的不确定性的批判呈现出高潮。现实主义法学从对法的适用过程的分析入手，认为法是不确定的，主要表现为“规则的不确定”和“适用的不确定”两个方面。前者表现为，规则是模糊的，加之，任何案件中都有很多规则可供选择时，其中都有导致相反结果的冲突规则，所以案件结果有很多潜在的不确定性点；后者则指，由于法官解读先例的方式不同，他把一组不能协调的规则中的哪一个适用于案件是不确定的。〔17〕(P209)
与现实主义法学家从前例中所获得的法律不确定性的认识相比，20 世纪六、七十年代在后现代思潮中崛起的批判法学从意识形态的斗争和内在对立态度中所获得的法律不确定性，形式上更为普遍，观点也更为深刻。批判主义法学家提出百衲被理论、基本矛盾理论、特殊的矛盾结构以及法律推理过程中的不确定性等极大地动摇了人们对法的确定性信念。〔18〕(P283)这以后，后现代法学通过消解自治的、有自觉意志的理性主体对法的确定性话语又进行了彻底和完全的解构和颠覆。后现代法学除了否认批判法学批判的唯一、正确的法律答案外，还否认与此相关的法的普遍性、同一性、基础性、客观性等一切法的确定性因素，而代之以非基础和非本质的、多元性的、地方性和局部性等不确定性。
|
