2.在有关商业秘密调整的违法行为的认定上,民法一般认为,具备损害结果通常是构成商业秘密侵权的必要条件。即使在订有保密合同,持有人可以追究违约责任的情况下,实际损失也是确定责任大小的重要依据。相比之下,商业秘密竞争法调整中的违法行为认定上,有时不一定要求实际的损害结果。
反不正当竞争法认为,不正当竞争行为本身就有违法性。在行为人非法获取、传播和使用商业秘密,自己还未获利且持有人也没有产生实际损失的情况下,仍然构成违法,有关行政监管部门可以对其处以罚款。在滥用商业秘密权限制竞争的违法行为认定上,也不必定要求以其他经营者或消费者的实际损失为构成要件。例如美国反垄断的某些案例中的“自身违法原则”认为,搭售、固定价格、独占性回授条款等限制性行为,因其性质和必然后果是非常明显地具有反竞争性的,而应当按照自身违法对待,无需进一步审查其可能的竞争后果。 美国法院根据《克莱顿法》确立的“早期原则”也认为,执法机关和法院不必证明已经存在实际上的损害,也不必以过去的数据资料来证明对竞争的有害影响,但却可以根据预期会发生的最后后果来确定一个判例。
3.在有关违法行为的法律责任上,民法采取的是单一的民事责任,一般遵循的是损失填平原则。在侵权之诉中,实际损失,通常是直接损失决定了赔偿数额的大小。即使是在违约之诉中约定了违约金的情况下,填平原则仍然有一定影响。如果违约金畸高或畸低,当事人可以要求法院酌情减少或增加赔偿数额。而竞争法采取的是多种法律责任的综合调整方式,对违法行为的追究可以是民事责任、行政责任乃至刑事责任。对违法行为的经济制裁也不限于实际损失的填平。比如,我国的《
反不正当竞争法》规定,对侵犯商业秘密的,监督检查部门可以依情节处以一万到二十万元的罚款。美国的
反垄断法规定了三倍惩罚性民事赔偿制度以及刑事处罚制度。德国反不正当竞争法对于非法获取、泄露、使用商业秘密的,可追究刑事责任,处以三所以下徒刑或罚金,泄露到国外或在国外使用的可处五年以下徒刑或罚金。可以看出,在对违法追究上,民法对商业秘密的调整与竞争法有明显的不同。竞争法突破了民法不告不理、填平补偿和民事责任的违法追究方式,而综合运用民事、行政、刑事责任、惩罚性经济制裁、监管部门主动追究的违法追究方式,大大加强了对商业秘密的调整。这种调整不论是对商业秘密权的保护还是规制,目标都是一个:维护公平、自由的竞争秩序,从而实现社会整体利益的最大化。通过商业秘密调整竞争法理论的分析,可以发现在对商业秘密调整的价值理念、范围方式及违法追究上,竞争法与民法有很多不同。那么,是否据此可以认为,竞争法在对商业秘密的调整上,较之民法具有先进性和优越性呢?笔者认为,竞争法与民法具有不同的法律特质,它们在法律的价值取向、调整的范围、手段上形成二元互补的态势,竞争法对商业秘密的调整虽然更加广泛和全面,但民法对商业秘密的调整也同样不可或缺。在对商业秘密的调整上,民法私权神圣和意思自治为商业秘密的保护奠定了基础,而竞争法则从社会整体福利的角度关注对商业秘密私权的保护与限制,二者在立法本位与理念上形成互补。民法最终肯定了商业秘密的产权性质,在私法领域为商业秘密提供了充分保护,并以权利界定的方式对商业秘密权作出了一定限制,但对滥用商业秘密权却鞭长莫及,竞争法将政府监管引入商业秘密调整,加强了权利保护和限制的力度,但对非竞争关系下的侵犯商业秘密行为一般不予管辖,二者在调整范围上形成互补。民法以合同违约之诉和物上侵权之诉为侵犯商业秘密的行为提供民事救济,竞争法对涉及商业秘密的违法行为提供了民事、行政和刑事救济的途径,但对于竞业禁止合同的违约之诉则竞争法一般不予管辖,二者在调整的违法追究上形成互补。民法和竞争法相互补充,各司其职,构成一个调整商业秘密权的法律整体。