(四)关于玩忽职守罪客观方面的认识.
1,关于行为方式的认识
我国刑法没有明确规定玩忽职守罪客观方面的内容。理论界一般认为,我国玩忽职守罪客观方面应该是“不履行或者不正确履行自己的职责”。[29] 但是,在“不履行或者不正确履行自己的职责”的行为方式的认识上存在分歧。
一种观点认为,“不履行或者不正确履行自己的职责”的行为方式是不作为。[30] 有的学者具体指出:玩忽职守罪的表现形式是应该做而不做。它一般表现为两种类型:其一,擅离职守型,即行为人不遵照规章制度对职守的要求,在执行职务过程中擅自脱离工作岗位,因而未尽职责。其二,未履行职责型,即行为人没有实施法律或者职务所规定的职责范围内的特定义务。一般包括拒绝履行职责,放弃职责,未尽职责三种情况。不正确履行职责,是指国家工作人员并非不履行职责,而是履行了职责,但是不正确。就行为的客观表现而言,不是表现为作为,而是表现为不作为。不正确履行职责一般有如下情况:一是在职务活动中表现出差错,而是在执行职务活动中决策失误。三是“未履行职责型中的采取措施不及时、不得力的情况”。[31]
另外一种观点认为,“不履行或者不正确履行自己的职责”的行为方式既可以是不作为,也可以是作为。[32]
有的学者指出:在玩忽职守行为中,有的是行为人负有
刑法要求必须履行的特定义务,行为人能够履行而不履行,是不作为;有的则是行为人不正确的实施了积极的行为,是作为。[33]
有的指出:一般来说,未尽职责的玩忽职守行为是通过作为的形式表现出来的,而不履行职守和擅离职守的玩忽职守行为都是通过不作为的形式表现出来的。[34]
还有的学者指出:不正确履行职责是玩忽职守的作为,表现为违反工作纪律,规章,或工作马马虎虎 ,草率从事,敷衍赛则,违抗命令,极不负责任;或阴奉阳违,弄虚作假,欺上瞒下,胡作非为等。 [35]
有的学者则提出相对意义的观点认为:不正确履行职责是指并非不履行职责,而是没有正确履行者则,就行为的客观表现而言,也不是表现为不作为,而是作为。此外未履行职责型中的采取措施不及时,不得力,那么在某种意义上应该属于没有正确履行职责;如果根本没有采取措施,则属于未履行职责。因此,不正确履行职责与未履行职责只具有相对的意义,并不能严格加以区分。 [36] .
2,关于因果关系的认定
学术界对于玩忽职守罪因果关系的主要争议在于:是否必须具备
刑法上的相当因果关系方可构成。
一种观点认为:玩忽职守罪的因果关系具有其本身的特点,表现出一定的复杂性和特殊性。
第一,偶然性。行为人所实施的玩忽职守行为并不是必然地导致玩忽职守罪得以成立的客观危害后果的发生。客观危害后果之所以发生往往是中间介入了其他人的行为,是其他人的行为直接造成玩忽职守罪客观危害后果的发生。因此,就玩忽职守行为与客观危害后果之间的联系而言,具有偶然性,也即属偶然因果关系。
第二,间接性。与玩忽职守因果关系偶然性因果关系相适应,许多玩忽职守犯罪因果关系呈现间接性的特点,也即客观危害后果的发生并不时行为人玩忽职守行为所直接造成。因此就行为人玩忽职守行为与所发生的客观危害后果的联系而言,两者具有间接性,即属间接因果关系。玩忽职守罪因果关系在表现为偶然性和间接性的同时,还表现为必然性和直接性以及不作为因果关系的特点。[37]
有的学者补充认为:玩忽职守罪的法律因果关系的认定不能惟玩忽职守行为与危害结果的关系。要综合考虑玩忽职守行为与危害结果的关系、刑事政策、群众观念等进行。对玩忽职守行为与危害结果的关系,根据不同标准,可以将玩忽职守罪的因果关系分为直接因果关系、间接因果关系;决定性因果关系、一般因果关系;高概率因果关系、低概率因果关系。[38]
另一种观点认为:玩忽职守行为与重大损失结果之间,应当有必然的因果关系,这是玩忽职守行为人承担刑事责任的客观基础。[39]
有的学者进一步指出:论述玩忽职守罪的因果关系时不宜将因果关系与偶然性,必然性的关系相混淆,既然玩忽职守的危害结果已经出现,就不存在偶然与必然的问题,因果关系只是提供认识犯罪的一种逻辑工具,不关涉
刑法的评价,也不涉及揭示事物发生是必然性的问题。 玩忽职守罪的因果关系是间接性的提法也欠斟酌。如果是间接因果关系,那么其结果链条将无限延伸,从而扩大承担责任者的范围。这个观点恰恰陷入外国条件说的窠臼。[40]
有学者对于“相当因果关系”的“相当性”的具体判断,提出可以从以下三个方面进行:(1)最早出现的是性行为刀子最后结果发生的概率的高低。概率高者,因果关系存在;反之,不存在。(2)接入因素异常性的大小。介入因素过于异常的,实行行为和最终结果之间的因果关系不存在;反之,因果关系存在。(3)接入因素对结果发生的影响力。影响力大者,因果关系不存在;反之,因果关系存在。当然,如果介入行为与此前行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时,均应视为原因行为,同时成立因果关系。[41] .