民法第一OO一条之评析

蒋煌荣

【摘要】民法第一００一条之规定，基本上乃在保障夫妻同居生活的权利，夫妻之一方得据此提起给付之诉，要求他方履行同居之义务。绝大多数的同居义务违反的情况，其主要法律效果为他方可以提起离婚之诉，适用民法第一０五二条的规定而获得解决；并且，得主张违反同居义务之一方，应依第一０五六条规定负赔偿之责。即使无第一００一条之明文规定，第一０五二条的相关规定对于同居义务之违反，亦有相同的制裁效果。至于第一００一条规定之同居义务，实质上欲达成之夫妻合意性交、相互扶持、分担家务，或恢复双方感情之共同生活...等目的，实际上未必有此等效力。别居请求权之所以引发诸多争议，主要是因为第一００一条之规定，与别居请求权本身的性质产生矛盾。若删除第一００一条之规定，对于夫妻双方的权利义务，并无可议之不良影响；反而可以减少别居请求权等争议，使夫妻共同生活的内部关系，依照社会传统的风俗习惯（民法第二条）解决，而合乎私法自治原则；如此既和民俗风情与社会现实相应，亦可避免浪费司法资源达成诉讼经济。
【关键词】同居义务；别居请求权；离婚之诉；诉讼契约
【全文】
　　
　　
　　
　　
　　民法亲属篇从九十一年以来，一直在进行大幅度的条文增修工作，对于人伦秩序、财产关系，甚至社会相关规范的影响，不可谓不大。伏惟智者千虑难免一疏，对于保障夫妻同居生活权利的民法第一００一条之规定，似未顺应社会演变而加以检讨。笔者虽不才，但自忖对于夫妻生活的人伦秩序，有一定程度的了解，兼以对亲属法的夫妻关系之议题，有浓厚的研究兴趣，故不揣鄙陋，对民法第一００一条有关夫妻同居义务之规定略表浅见，期待各界方家不吝赐教指正，实乃幸甚。
　　
　　民法第一００一条之规定，基本上乃在保障夫妻同居生活的权利，夫妻之一方得据此提起给付之诉，要求他方履行同居之义务。但依据民事诉讼法第五七七条、第五七八条规定，履行同居之诉为「调解先置主义」[2]；而且强制执行法第一二八条第二项规定，胜诉之一方不得声请强制执行。
　　前大法官王泽鉴认为，诉请夫妻履行同居义务，乃为有「请求力」但「根本无执行力」之不完全债权[3]，与民法第九七五条之婚约不得请求强迫履行不同；依据最高法院二七年上字第六九五号判例，民法第九七五条规定，乃为不得提起履行婚约之诉的明文规定，是为无请求力之不完全债权[4]。所以，诉请夫妻履行同居义务，与不得提起履行婚约之诉不同，乃是有「请求力」，得以诉请法院裁判之债权请求权。
　　因此，男女双方结合成夫妻关系并取得法律地位后，彼此已成为互负同居之法律义务的债权（或债务）人，这对于强调情投意合的现代婚姻，无疑是一大讽刺。亦即，法律对于极其微妙的夫妻内部关系有所介入并规范；而这样的规范效力，竟然延伸到试图撮合夫妻的床笫之欢或共同生活意愿，与传统所谓的「法不入家门」[5]，显然有所扞格不入，实难谓无违善良风俗；诚如法谚所云：「The　safety　of　the　people　is　the　supreme　law」。
　　婚姻是由当事人之男女所构成之夫妻共同体，此共同体立即成为一「家」[6]；故男女双方结婚后，应推定双方主观上均有同居之合意（包括合意性交、相互扶持[7]、分担家务...等），以及客观上有同居之事实；故有民法第一一一六条之一的适用，并应有民法第一一二二条之适用[8]。故第一００一条明文规定夫妻有同居之义务，非无画蛇添足之嫌。
　　又所谓同居乃指夫妻须营共同生活，非仅指男女同住一处之谓[9]，故所谓夫妻同居之义务，实为一不确定之法律概念或概括条款[10]，有赖夫妻双方共同协调、相互肯定。若一方主观上已无同居之意愿，对他方听而不闻、视而不见，纵然同处一室亦难谓已履行同居之义务。若夫妻双方情投意合、心系彼此，纵然如牛郎织女偶然聚合交媾，亦难谓非为同居之事实。观诸社会现实，夫妻双方因工作需要而分隔两地并不罕见，尤其在今日经济全球化的时代更属平常。夫妻或家属间之共同生活，贵在成员间皆有情感交融的生命共同体认知--尤其是夫妻之间，而非朝夕相处形影不离；若非如此，同床异梦形同陌路，清官亦难断家务事。相较之下，美国法院之案例曾提出的事实上夫妻关系之五大要素：关系的持久（the　duration　of　relationship）、联系的频繁度（the　frequency　of　contact）、财务上之相互依赖（the　parties　financial　interdependence）、共同扶养小孩（whether　the　parties　raised　children　together）、共同维持家庭（whether　the　parties　engaged　in　tasks　designed　to　maintain　a　common　household）[11]；与我民法亲属篇已规范的第一一一六条之一、第一一二二条明文，以及第一０五二条的反面解释相当，并不强调所谓的「履行同居之义务」，显然较切实际且较无争议。
　　
　　关于同居义务之违反情况与其法律效果，例如夫妻之一方时常以恶劣态度对待他方，或故意忽视对方的存在，使对方饱受精神之痛苦；应可适用民法第一０五二条第一项第三款之规定；前司法行政部民事司台六四民司函字第０七九八号：「夫妻之一方无正当理由拒绝与他方行房，乃以消极行为所加之精神虐待...」[12]即为类似见解。再如夫妻之一方对他方之生活不闻不问，亦不分担家务或生活费用，已然违反第一一一六条之一的规定，应可扩张解释而适用民法第一０五二条第一项第五款之规定；因为「夫妻互负同居及扶养义务，此两种义务之一不履行，即为遗弃」[13]。又或者夫妻双方仅有共同居住之事实，已长期无合意性交之夫妻关系，无意性交之一方令他方不堪忍受，或无意性交之一方确有生理之机能障碍，则应有民法第一０五二条第一项第七款或同法条第二项前段之适用余地。盖实务上虽否定不能人道有第一０五二条第一项第七款之适用，但学者通说则持肯定之见解；又依据同法条第二项之离婚破绽主义的立法精神，不能人道纵无第一０五二条第一项第七款之适用，亦应有同法条第二项前段之适用余地[14]。甚至，夫妻一方虽有分担家务或生活费用，但无正当理由时常在外居住，经他方多次协议无效，令他方深感精神困扰或折磨，依客观标准已有难以同居之事实[15]，亦应可据同法条第二项之离婚破绽主义，诉请法院裁判离婚。

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