此外，比利时的制度也有相当的参考价值，「在比利时，公证人是在夫妻间有任何不和睦情形时被咨询之对象，公证人可以据其所述建议他们所有可行之法律程序，例如建议其采行所谓事实上分居的方式，以使其在分居达一定期间后得以诉请離婚。...以避免将來可能发生之讼争，并使夫妻双方各自之法律上利益得以确保。」[28]比利时的制度显然考虑到降低社会成本，较一般的声请法院裁判，有更低的「交易费用」，更符合诉讼经济。故明文以第一００一条规定夫妻之同居义务，并使夫妻双方得据以提起给付同居义务之诉，洵有误用司法资源之虞。
肆、别居之比较法的分析及其效力
对于别居的法律性质（或效力），我国有学者主张[29]：「(一)关于夫妻间的同居义务问题：别居期间的夫妻暂时免除法律上的同居义务，和离婚后的夫妻分开居住情形相类似。(二)关于日常家务的代理问题：和离婚后的状态类似，故在婚姻关系存续中的日常家务代理权(民法第一００三条)在夫妻别居时并不存在(三)关于夫妻间的财产问题：亦和婚姻关系存续中有所不同，但是否和离婚后的夫妻财产的分配相同？则亦待商确。(四)而在住所方面：别居期间的夫妻通常分开居住，此情形亦类似离婚后的状态。(五)关于子女的保护教养和扶养问题：和离婚后的亲子关系亦有所不同，或须待法律的明文规定，或准用离婚后的子女亲权行使规定，或者视个案而定。」亦即，认为别居处于「准离婚」或「暂时离婚」的状态。学者陈棋炎、郭振恭等人，则认为别居的法律性质（或效力），乃是[30]：「不违反婚姻共同生活之本质」、「免除共同生活义务」、「仍互负贞操义务」、「妻有正当理由别居者，夫仍应负担生活保持义务」、「仍应依民法第一０二六条、第一０三七条、第一０四八条等规定，解决家庭生活费用负担」、「夫妻财产制由夫妻协议」、「日常家务代理权应即停止」、「准用离婚后之子女监护规定」。
美国关于别居的规定为[31]：「(一)不经司法判决的夫妻间分居，在法律上不消灭夫妻之婚姻关系，只免除夫妻间之同居义务。(二)别居之态样有协议别居与裁判别居制度。协议别居又称为别居协议，不须经由法院之认可即生效力，只要当事人协议之内容符合一般契约法原则，即符合公序良俗等基本规定即可。且当事人得任意以协议来决定婚姻中许多问题，例如夫妻财产之分割与否，子女监护权归属与赡养费问题等等。裁判别居又称为法律上别居，其别居原因，和离婚之原因大致相同，且夫妻不能任意提出裁判别居之声请，必须有法律所规定之别居原因，法院才会受理。在美国实务上，美国多数州的别居判决可转换为离婚判决，但其期间长短，各州有不同之规定。」
日本关于别居的规定为[32]：「(一)民法中并无法定别居或事实上别居制度之规定，不过实务上承认协议别居与事实上别居。(二)别居之态样亦和我国相同，因协议离婚制度和我国一样简便，故无须再制定别居制度，但学说及实务一致否认不定期别居之效力。（三）另有一别居调解制度，由家庭裁判所就夫妻间无法解决之问题加以调解或裁判，但此别居调解在日本获有高度评价，且每年使用此制度而获得别居的夫妻比例日渐增加。」
比较各国立法例之不同[33]：「有立法明文规定别居之意义、原因、请求权人、别居之法律效果、别居期间以及别居之终止，有如离婚般，形成一制度者，如德国法、英国法、美国某些州之立法、法国法等；亦有法律并未明文规定夫妻得请求别居，亦未规定别居之原因、效果、终止等，而于夫妻间有不能同居之特殊情况时，经由法院判例、解释，承认于该特殊情况下，夫妻间得暂时免除同居义务者，如台湾及日本法。」显然，别居制度已成为婚姻制度不可或缺的一环，若再以「不合婚姻共同生活的本质」，来否定别居制度的正当性或合法性，实乃悖离社会伦理演变的需要；因此，「分居制度已为欧美各先进国家所承认，并多和离婚制度并行适用，此制度不仅可以让婚姻破裂的夫妻暂时分离各自冷静，避免不必要之冲突，并可让夫妻思考出一套对双方和子女最佳的方法来解决婚姻问题。」[34]
所以，别居制度的关键问题主要是：（一）是否有明文立法的必要？（二）仅须认可别居抗辩权或该扩及认可别居请求权？（三）不定期别居之效力是否该予以承认？
（一）别居制度是否有明文立法的必要？
本文主张如前所述，别居乃夫妻间之内部关系，依照「The agreement of the parties overrides the law」的原则，应无明文立法的必要，况且已有大法官释字第一四七号解释之明文可循，更无明文立法之必要。参照国情与我国相近之日本，亦主张无须再制定别居制度，似可比附援引。
（二）仅须认可别居抗辩权或该认可别居请求权？
主张应该认可或明文规定别居请求权者，认为别居请求权存在的实益，在于可提早确认夫妻间的别居关系或法律地位，并避免将来的纷争，或避免使既存的纷争扩大。主张仅须认可别居抗辩权者，从实证上的经验印证，在日本及我国实务的运作上，仅须认可别居抗辩权已足；另依大法官释字第一四七号解释，亦仅承认别居抗辩权。本文则认为别居请求权的存在，未必能避免将来的纷争，或避免使既存的纷争扩大；反而有可能导致讼争不断或家暴频繁。因为，欲请求确认别居权存在之一方若败诉，即可能改用其它破坏家庭和谐的手段，而达到别居的目的；亦可能引起他方报复而陷入家暴的困境，难以逃离；皆有可能扩大讼争。
从赛局理论（Game Theory）的观点来看，夫妻之间的婚姻战争是属于「完全信息赛局（games of complete information）」，而且也是属于重复的动态赛局。明文立法可（或优先适用）提起确认别居之诉，即是提供夫妻双方可战的婚姻诉讼策略（strategy），可能使双方一开始即处于「斗鸡赛局（chicken game）」（或称「懦夫赛局（chicky-game）」），促使两方都先采取强硬的敌对态度，继而采取「触发的报复策略（trigger punishment strategy）」或「跟随策略（tit-for-tat）」之诉讼策略，使其婚姻战争陷入囚犯困境（prisoners'' dilemma），付出高昂的诉讼成本或信息成本寻求隐性勾结的均衡解－协议和解[35]。另依据实证上之婚姻诉讼的统计分析，确实无须认可别居请求权（详见本文后述：伍、婚姻诉讼之统计分析与诉讼经济）；必要时不妨参酌比利时的公证制度。
