我已经指出,我们的司法供给的悲哀在于我们本应忙于做的事情。但是,不止于此,并非是仅仅因为在英语国家中法院是而且应该是谨慎的这个时代迅速到来,而呼吁抛弃审判技术的必要特征的被认为不明确的文字的部分。法院不愿意随着每次的政治和经济观点的转变推翻长期存在的规范,在这些转变迅速和频繁时尤其如此。这些突然的变化,使立法机关产生作用于将来的新的规则。法院必须牢记,为过去和将来的案件确立类似的规范。事实上,当他们推翻一项过去的判决时,相比其确立和使用而言,对于一项法律规范,就经历了与过去不同的处理或定位。因此,英语国家的人们普遍认为对于司法权的审查是必要的。权利法案寻求阻止适用一些在作为殖民地的美国适用过的有溯及力的法规。司法判决有必要的溯及力。为了将其适用于过去发生的一系列事实,法院制订法律规范或者发现规范。在普通法国家对司法行为的审查建立在法院已确立的实践之上,要求法院对权威性的判决的事实适用权威性的技术,通过这种技术确保和维持稳定和变化之间的平衡。
如果我上述内容被充分认可,导致对遵循先例的不满的原因就不在于这一学说,而在于我们的技术适用标准和在适用标准中起决定性作用的法律的理念要素。让我们以普通法的传统方式接近研究对象。让我们考虑旧的法律、不明确的条文和救济。在我看来,19世纪产生抱怨的主要原因源于对于法律的思考模式,使法律成为法律的总和,把法律作为规则的要素,使财产规则成为规则的类型和模式。法律不仅是在有权威性的判决事实意义上的体系,与其说它是联系确切、详尽的事实状况和确切、详尽的后果之间的规则,不如说它是事实体系的规范要素。在今天的法律中,日益增加的重要类型的规范确立和规定了标准。这一规范规定了在行为过程中不能使其他人遭受不合理的损害风险的合理注意,规定了在不符合标准的行为造成损害时的补偿责任,没有制定确切详尽的事实状况,也没有为这样的一个事实状况附加一种确切、详尽的法律后果。法律的正当程序是一项标准。在
宪法中有这样的规范,规定了立法行为和实施行为不应是任意的和不合理的。
宪法规定了这一标准,但是没有任何规范定义了合理性或者详细的规定了不合理性。没有对这些事物性质的规定,能做的至多是以其与被接受的有权威性的理念的符合程度或不符合的程度来考量行为,而理念本身必须随着社会图景的变化而变化。根据被接受的理念,适用标准必须因时间、地点和环境而宜。对于马拉车构成过失的速度对汽车则并非如此。在乡村农业社会是不合理的事物,在城市工业社会不必然是不合理的。在昨天的情境下不合理的事物,在明天的情境下可能如此也可能并非如此。我重申,法律的观念不过是法律的总和,法律必须是财产规则类型的规则,这是错误的。如果在头脑中发现和产生了在适用这样的规则和适用标准的区别,显然,根据遵循先例原则,除非时间、地点和环境条件均相同,对于过去的条件下发生的任意的、不合理的事件的判决是没有拘束力的。 ( http://www.tecn.cn )