2 大陆法系、英美法系关于故意本质认定的各种学说
2.1 认识说
2.1.1 可能性说
此说认为,为了成立故意,只要认识构成要件的结果发生可能性就够了。德国学者V.liszt-schmidt、日本学者泉二新熊、宫本英等持此说[2]。
2.1.2 盖然性说
为了避免可能性说不合适而提倡。此说认为,为了故意成立,仅仅认识结果发生可能性是不够的,认识它的盖然性是必要的。德国学者Sauer、H.Mayer,日本学者牧野[2]。
2.1.3 必然性说
英美
刑法理论关于犯罪故意本质主要有以下学说:“结果必然性说”或“结果希望说”(直接故意,要求行为人必须认识结果发生的必然性),“结果准必然性说”或“结果明知说”(间接故意,只要认识上实际存在必然性即在客观上,依据因果关系的自然规律是必然会发生的)[3]。以上学说,在认识因素上都要求“必然性”认识都属于必然性范畴,故笔者把他们统归为必然性说,从必然性说可得知,直接故意与间接故意在认识因素上具有同质性、一致性,本质上是相同的,只是认识层次的程度上有细微差别。
2.2 意思说
2.2.1 希望说
该说认为,为了成立故意,意欲或希望构成要件的结果的发生必要的。德国学者Brikmayer、Hippel,日本学者大场茂马等持此说[2]。
2.2.2 容认说
该说是作为对希望说的修正而被主张的,是现在的通说。容认说认为,为了成立故意,有必要认识构成要件的结果发生的可能性,并容认它的发生,而且仅此就够了。德国学者弗兰克、麦兹格,日本学者小野清一朗等持此说[2]。
2.3 动机说
此说认为,根据对构成要件结果的发生可能性说,给予了“反对动机的形成”影响,将未必的故意与有认识的过失相区别。日本学者泷川幸辰等持此说[2]。
对以上学说的评析。笔者认为,认识说仅仅根据认识、预见、明知、构成要件结果发生的可能性、盖然性或结果发生的必然性认识即可认定故意,这也就是把过失包括在故意类,未免失之于过宽,故该说存在片面性(仅从认识因素上把握犯罪故意),但必然性说在认识因素上强调行为人认识结果发生的必然性,认识到直接故意还是间接故意在认识因素上的一致性,从而使它们具有犯罪故意的同质性,值得借鉴。动机说,也仅仅从认识因素来认定犯罪故意,未涉及意志因素,同样存在片面性。意志说,侧重从意志因素上分析,抓住故意的本质,存在合理性。但希望说把间接故意排斥于犯罪故意之外,否定了直接故意和间接故意的同质性。容忍说,克服了其它学说的缺点,宽窄适度,它承认间接故意和直接故意在认识因素和意志因素上的一致性,综合的利用认识因素和意志因素区分故意过失,直接与间接故意,间接故意与过于自信的认识,因此此说最为妥当。故笔者认为,故意本质在认识因素上借鉴英美
刑法理论的必然性说,肯定直接和间接故意同为故意范畴的前提下,采纳容忍说。
3 我国刑法理论间接故意的认定
我国刑法第14条规定,“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或则放任这种结果的发生,因而构成故意犯罪”。可见我国刑法关于故意犯罪采用容认说,即折衷主义,犯罪故意是认识因素和意志因素有机统一,缺少任一因素,均不可构成故意犯罪。它实现了从主客观统一性来认定故意犯罪,这比英美法系侧重从认识因素认定故意犯罪具有更大的进步性和科学性。
3.1 关于“明知”
关于“明知”含义的界定,我国刑法理论界从认识对象、行为性质、行为结果等对“明知”进行确定,但鲜有借鉴美国刑法理论对“犯罪明知”的确定来界定 “明知”含义。美国《标准刑法典》定义“犯罪明知”:“从犯罪的构成因素方面看,当行为人具有下列两种意识到条件时,它就是明知的实施了犯罪行为:1、如果这种因素涉及其行为的本质或者伴随条件,那么行为人对其行为的本质或者对这种伴随条件存在就是明知;并且2、如果这种因素涉及其行为的结果,那么行为对其在实际上必然引起这种结果是明知的。”可见犯罪明知的特征1、行为人认识到行为的本质。2、行为人认识到伴随条件。3、行为人对行为实际上本质上必然性存在认识。4、犯罪明知还包括“有意盲目”、“假作不知”含义[3]。依据美国刑法理论“犯罪明知”,笔者认为我国刑法理论间接故意的明知应包括以下内涵:行为人不仅要对其实施的行为将引起危害结果实际必然性发生认识,还蕴涵“有意盲目”、“假作不知”、“默许”。这与直接故意犯罪行为人对行为的性质、结果发生必然性有所区别。
3.2 关于“放任”
3.2.1 学说争论
如何理解“放任”我国学者有不同的观点:1、不希望说。该说认为放任是不希望危害社会的结果的发生,只是对结果采取了听之任之,漠不关心的态度。2、中立说。该说认为对危害结果的发生与否采取盲不在乎、无所谓的态度,危害结果的发生不违背行为人的本意,不发生行为人也不懊悔。3、放任发生说。赵秉志先生认为放任态度并不是在发生与不发生两种可能性之间采取中立态度, 而是放任结果的发生, 不是放任结果的不发生。4、不计后果说。姜伟先生认为放任是一种介于希望与不希望之间的心理态度, 是为了追求某种目的而不计后果地有意放任危害结果发生, 而不是希望、不希望或听之任之。5、 综合说。刘艳红先生认为放任包含希望与不希望两个方面、包括不计后果地有意放任和希望,结果不要发生两种态度, 但最终是“ 由原有的不希望转化为对危害结果的发生抱听之任之的放任意志”。6、双重说。放任是是指对直接结果的希望,对间接结果的不希望。