5.3 犯罪未遂
5.3.1 关于“犯罪未得逞”
犯罪未遂是指行为人意志以外的原因，犯罪未得逞。其中“犯罪未得逞”认定标准存在“犯罪目的说”、“结果目的说”、“犯罪构成要件说”、“综合说”的观点。1、“犯罪目的说”。 该说认为“犯罪未得逞”是指犯罪人主观的犯罪目的没有达到，犯罪人通过实施行为所追求的结果没有发生。2、“犯罪结果说”。 该说认为“犯罪未得逞”是指没有发生按法律所规定的作为构成要件的犯罪结果。3、“犯罪构成要件说” 。该说认为“犯罪未得逞”是指犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。4、“综合说”。 该说 认为“犯罪未得逞”是指没有达到行为人主观上的目的，通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生，或者犯罪人所追求的受法律制约的危害结果没有发生[8]。
对以上学说的评析：“犯罪目的说”、“犯罪结果说”皆违背主客观相统一原则对“犯罪未得逞” 进行认定，只从犯罪人的主观目的进行考察，具有片面性，缺乏科学性。“犯罪构成要件说”与犯罪构成理论相矛盾，不符合犯罪构成要件，不成立犯罪而非未遂笔者赞同“综合说”，但需做以下界定：一是 “犯罪未得逞”的行为人的目的不一定是犯罪的目的，非犯罪的目的也成立。如某甲为了射中牧童身后的大鹰，而放任牧童被击中的结果发生。当甲扣动扳机时牧养的牛恰巧走向牧童的前方替牧童挨了射出的子弹。此案中甲追求的目的并非犯罪目的，但由于客观外在条件介入，是其放任牧童被击中的结果未发生。故甲便是犯罪未得逞。二是危害结果应做广义解，即犯罪客体
—刑法保护的社会关系。
5.3.2 学说争论
间接故意是否存在犯罪未遂形态，存在两种观点。一是否定说，也是通说。该学说根据“犯罪未得逞”定义的“结果目的说”、“犯罪构成要件说”，分别得出间接故意犯罪不存在未遂。还有学者依据“放任”来否定未遂不存在于间接故意，认为“放任”的结果具有二重性，包括犯罪意愿，也包括非犯罪意愿，犯罪意志指向危害结果发生了，就是犯罪既遂，未发生，非犯罪行为既遂，但不成立犯罪，而非犯罪未遂[9]。另一种观点是肯定说。该说从心理学和法理上分析，认为举凡间接故意犯罪者， 潜意识均有默认乃至希望危害结果发生之意志， 因为， 许多情况下， 行为人放任危害结果不发生是没有充分根据或充足理由的， 其无凭据地认为被害人不会发生危害结果的侥幸心理是不能得到
刑法宽容和谅解的；由于行为人的放任行为在主观上具有较大恶性， 在客观上对
刑法所保护之法益造成了现实威胁， 完全可据此得出结论， 间接故意犯罪存在犯罪未遂。“放任”毕竟是征表行为人有较大的主观恶性心理态度，不应以结果是否发生为定罪标准。还有学者认为从间接故意的危害结果发生与否。
5.3.3 学说评议
笔者赞同肯定说，否定说的学者依据犯罪未得逞的含义各种学说来否定间接故意不存在未遂状态，是不成立的。因为其理论前提存在缺陷（上文已分析）；有学者从间接故意的“放任”来分析间接故意犯罪只存在既遂，不存在未遂。值得商榷。一是放任并非学者所理解的，危害结果未发生，是违背其本意，而是行为人为了特定的目的，对结果的发生持容许、消极愿意，近似希望的主观心理，甘愿危害结果的发生。可见“放任”体现行为人对危害结果的有意性、自觉性。故危害结果未发生是违背行为人意愿的。还有，与危害结果发生与否作为出入罪标准，欠缺科学性、合理性。一仅从客观结果来定罪，存在客观归罪之嫌，有违背现代
刑法犯罪构成理论主客观相统一的基本原理，是旧客观主义在间接故意上的阴霾。二是该说忽略了行为人的主观恶性即社会危害性，放纵了行为人的放任行为，导致“不负责任”、“不管不顾”等行为的滥用，也不利于人们守法意识的培养。可见肯定说尤为合理。理由：一是，从心理学上透视间接故意行为人的心理过程。认识过程：行为人通过感觉、知觉、思维、想象、记忆等认识过程的各种心理活动，对行为实际必然会发生危害结果的认识。情感过程：行为在接触和认识客观事物的过程即在认识过程中基础上，往往会根据事物与人的主观性的关系，从而对危害社会结果产生了无奈、消极愿意、否定，乃至不希望的心理活动。意志过程：行为人根据自己的认识，为了实现特定目的，希望实施会引起危害结果发生的行为，这与情感上不愿意危害结果发生的心理产生的矛盾，行为人经历了心理斗争，斗争结果最终选择了宁可“牺牲”伴随结果或间接结果发生，置行为危害结果发生于不顾，执意实施预定行为。此时行为人的心理是原有情感上不希望的心态代之于追求特定目的或直接结果、伴随结果“欲”的心理态度。行为正是在这种主观意志的可选择性与危害结果的可证实性使得间接故意的未遂行为跃进为犯罪行为。可以说， 在很多情况下， 间接故意与直接故意主观心态之差别主要表现在情感方面。比如间接故意行为人不追求被害人死亡但却未加避免以至在实际上愿意其死亡的心态， 与直接故意行为人内心原本就愿意被害人死亡并追求此结果的心态的区别即主要反映在或无奈或喜悦、或消极愿意或积极愿意的情感差异上。二是从法理上透视该说的合理性。1、
刑法对犯罪人的非难主要是其存在主观恶性和社会危害性。间接故意的确缺乏追求犯罪结果发生的犯罪意图， 即在情感上不希望间接结果的出现， 而在意志上消极愿意、容许危害结果的发生。持放任态度者的主观恶性及社会危害性要略小于持希望态度者， 但作为故意犯罪主观心态之一种， 放任毕竟是一种征表行为人具有较大主观恶性的心理态度， 因为首先其自身行为招致了犯罪结果的可能发生， 使
刑法保护的社会关系处于危险状态，其次行为人对结果发生甘愿或近似于希望的主观意志进一步促成了犯罪结果的现实转化， 这种放任之危害要远大于疏忽大意和过于自信的过失， 与后者反对、抵触、抗拒危害结果发生之心理态度委实不可同日而语， 故立法者将其并入故意犯罪之中进行评价， 这也从另一方面佐证了间接故意所具有的较为严重之社会危害性， 只要承认这一点， 就不应轻描淡写地将未遂犯排除在间接故意犯罪之外， 既然既遂状态下放任危害结果发生之主观心理能够成为
刑法责难的对象， 那么未遂状态下也不例外， 因为， 此时，
刑法对其主观的评价仍然是对危害行为的明知再加上对危害结果的放任。这也正是
刑法对其进行责难的理由， 正缘于此， 不宜将定罪与不定罪的标准仅仅依赖于犯罪结果的发生与否， 不应让犯罪结果的侥幸没有发生成为间接故意犯罪人的挡箭牌， 否则会放纵这种对法益有损害的放任行为，不利于人们自觉遵守法律培养。因此从间接故意的意志因素的非难性决定了其存在未遂状态。欲明此理， 实有必要结合司法实践中之案例进行权衡分析。就以上文的案例为例，假设王某没将陆某送往医院治疗，陆某死亡结果的没有发生不是由于王某的采取措施，而是由于其他客观条件导致的。此案，王某出于报复、泄愤等动机欲杀江某， 同时为验证硫酸亚铊的毒性，他把与其有过矛盾的本宿舍的陆某作为试验对象， 为了杀害江某成功，不惜牺牲陆某的宝贵的年轻生命为代价。此放任行为无疑具有较大的社会危害性， 对于王某性质如此恶劣之间接故意杀人行为难道不应定罪吗? 主观恶性和社会危害性相对间接故意犯罪小的过失犯罪尚且定罪， 而对于主观恶性更大的间接故意致陆某轻伤之行为竟不定罪，而退而求其次， 认定其构成故意伤害罪，不仅主观罪过不符， 更有失之于宽宥。果真如此， 则不仅严重伤害了被害人乃至社会公众朴素的是非道德观念， 亦与罪责刑相适应之基本原则大相径庭， 于情于法均令人难以接受，并且客观上放纵未发生危害结果的放任行为，不能充分有效的保护
刑法保护的法益。故对此行为应认定为间接故意杀人罪(未遂)。2、从各国刑法理论和实践上看，我国刑法理论应承认间接故意存在未遂状态。意大利司法实践中占统治地位的意见同样认为， 所有的故意犯罪都有未遂形态， 间接故意也不例外， 因为未遂行为指向的明确性具有客观的性质。如果行为人已经明确预见到， 自己行为可能引起与自己所追求的目标不同的具体危害结果， 并已接受了这种结果发生的危险， 即使危害结果实际上没有发生， 也没有理由排除行为指向具有明确性[10]。德国刑法理论虽然也区分直接故意和间接故意，但未形成犯罪未遂只存在于直接故意犯罪中的结论[11]。法国刑法理论亦是如此， 根据法国刑法规定及理论通说， 犯罪未遂只存在于故意犯罪之中， 而其理论中根本没有直接故意、间接故意的划分[12]。此外， 《美国模范刑法典》更是明确承认这种间接故意犯罪未遂[13]。
