笔者在此引入主权理论,主要是为了提供一种观察和思考
国家赔偿法特别是立法赔偿问题的新的视角——这是一个非常重要的视角,它将提醒我们在不断索取公民权利的同时是否注意到并合理考虑了个体公民所承担的社会契约义务。
还需要指出的是,立法赔偿制度的建构往往与违宪审查制度相关联。如有研究者认为“二者(立法赔偿和
宪法诉讼)在程序衔接山野存在一定的联系,如日本的立法赔偿常与违宪审查诉讼同时提起,立法的不法以‘违宪’来确认。应该说这种做法是比较符合法理的。”[11]而德国的立法赔偿制度也要求以违宪作为前提。问题是,这种“违宪型”立法赔偿制度需要某种事后的、司法性的违宪审查制度作为前提。法国不具有事后审查制度,因此其立法赔偿制度的范围是不稳定的,立法“进”则司法“退”。这提示我们思考中国的立法赔偿制度时需要根据我们自己的宪政制度进行设计,不可能绝对的照抄照搬其他国家的模式。确实,如果以议会法律为对象,依一般的法理与逻辑,如果没有相对独立而成熟的违宪审查制度作为前提,立法赔偿是难以成立的。法国的特殊性在于:其拥有独立而发达的行政法院系统,这个系统具有丰富的判例体系和高超的司法技术,所以能够通过小心的避绕和解释法国的宪政制度,并通过“公共负担平等”原则逐步建立了法国特色的立法赔偿制度。但法国只是特例,尽管它最早的建立了立法赔偿制度。其实法官行政法院表面上说无权审查议会法律,并且立法赔偿责任的成立也不以违宪性作为前提,但其援引“公共负担平等”原则作为主要的法理基础,该原则在此处已经不是一般的公法原则,而是法国的“不成文
宪法”,法院依该原则作出的立法赔偿判决具有实质意义上的违宪审查内涵。笔者认为立法赔偿(以议会法律为对象)本身就是一种违宪审查,不管它与违宪审查在程序上如何安排,违宪性都应该成为立法赔偿的要件之一。
从立法赔偿与违宪审查的关联性来观察立法赔偿姗姗来迟的现象,我们就会理解为何法德两国都要严格限制立法赔偿责任——违宪审查权本身就是一种非常态的、高危险的权力,其审慎和严格行使是国家稳定的需要。但是违宪审查与立法赔偿又具有一定的区别,这种区别主要是法律后果上的,违宪审查的后果主要是宣布无效、撤销或责任修改等,而立法赔偿的后果就是损害赔偿——前者可能主要是政治权力系统内部的责任,而损害赔偿必然是对外的责任,而政治权力系统的运行是需要一定的封闭性的,因此,前者可能是后者的前提,但后者未必是前者的结果。以笔者的理解,排除法国那种过分特殊的事前
宪法审查模式,以违宪审查的一般事后模式来看,立法赔偿的发展还远远迟缓于违宪审查。这也不奇怪,因为违宪审查注重的是法律体系内部的自洽性,虽然其可能与公民权利相关并由公民发动,但却并不必然或者很少引起具体的国家赔偿责任;而立法赔偿注重的是法律侵害的可赔偿性。