《
民法通则》第
134条第3款规定,人民法院审理民事案件,除可以单独适用或合并适用该条第1款所列举的十种承担民事责任的方式外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。民事制裁以该款为实体法依据,是法院在民事案件的审理阶段,在诉讼请求之外迫使不主动履行民事义务的当事人承担民事责任的惩罚性措施。它是国家本位主义和法院万能主义无孔不入于社会生活的各个角落的典型例证,因涉嫌侵占行政制裁的作用领域、促生法官恣意、违背“不告不理”原则、混同“追诉者”与裁判者的二重角色而备受指责。随着市场经济体制的确立、完善和国家公权与公民私权关系的理顺,随着司法理性的确立,它将很快走向消失,近些年的司法实践中难见其踪影的事实也在印证这一点。审视与反思之后,为强化民事执行权威,必须尽快敲出宣告移送执行制度寿终正寝的声音。
行政权能无法依靠一己之力解决城市拆迁和农村征地等极为棘手之问题的当下,为强化民事执行权威,民事执行开始的被动性需要刻意奉守与维护。应禁止以任何理由让法院参与政府或其职能部门组织的“拆迁综合工作组”、“征地联合行动办公室”等机构,因为民事执行权威与民事执行权的作用范围并不存在正比例关系,恰恰与之相反,民事执行权作用范围的不当扩张则是导致民事执行权威不断下降的重要原因之一。同时,任何刻意维护民事执行开始的被动性的外在作法都值得欢欣鼓舞和珍惜,2007年春天的重庆“钉子户”事件中法院或政府单独召开新闻发布会即为一例 ,因为在一个过去和现在行政强迫一切、政府劫持国家都经常发生的国度,对于民事执行权威的强化,行政的克制或自觉已经是一种难得的可贵与操守。
(三)消除执行通知与强制执行之间的时间间隔
强制执行制度作为一种舶来的东西,自清末变法以来几度被试图移植到中国社会里去,但真正得到较稳定的制度化并开始在我们的社会土壤里扎下根,不过是近一二十年来的事情。[6]新中国成立以后,“经过耐心说服教育仍然无效才能采取强制执行措施”在实践中一直被法院系统作为倡导性规范加以对待。可能是在“执行难”的巨大压力下,为了避免民事执行的强制特征和实际效果被说服教育所抵销,1991年通过的《
民事诉讼法》没有以立法的形式确认“说服教育与强制执行相结合”的基本原则地位,但其第220条和1992年的《民诉意见》第254条则直截了当的创设“执行通知制度”,对“说服教育与强制执行相结合”进行了具体制度化。最高人民法院从2003年开始对执行通知确定的期限内自动履行的案件占执行案件的比例进行年度统计 ,说明其对“说服教育与强制执行相结合”原则的认可与肯定。
依《
民事诉讼法》第
216条和《民诉意见》第254条规定,当事人拒绝履行发生法律效力的民事执行根据的,人民法院应向当事人发出执行通知,在执行通知指定的期间被执行人仍不履行的,应当强制执行。如此一来,通常情况下,民事执行程序启动后,通知被执行人自觉履行成为强制执行的前置程序,强制执行不能首先进行。有执行通知未必有强制执行,但有强制执行必有执行通知。2007年10月修改后的《
民事诉讼法》增加规定“被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施”(《
民事诉讼法》第
216条第2款)。在逻辑结构上,这一新增的法律规则采取“可为”之行为模式,使得法院不经执行通知程序而直接采取强制执行措施具有选择性而不具有强行性;在适用范围上,其将“可能毁损、处分财产”的情形排除在外,而“毁损、处分财产”比“隐匿、转移财产”更容易造成民事执行的被动或落空,如此的设计不能解释为“举轻以明重”,是立法粗陋与草率的表现。在判断标准上,“可能隐匿、转移财产”属于主观性标准,证明起来比较困难。这三方面的原因使得法院不经执行通知程序而直接采取强制执行措施不具有常态性,只能作为例外存在。由此可以说,
民事诉讼法这一新增规定不会对现有的执行通知制度形成颠覆性的否定,在绝大多数情形下,通知被执行人自觉履行仍将是强制执行的前置程序。