有人认为，许霆划卡取钱是履行储蓄合同行为，因此其更符合《
刑法》二百二十四条之规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的……。构成合同诈骗罪的情形包括：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
其中第四项说明逃匿可以成为本罪的危害行为。但这一条的货款需扩大解释，因此适用第五项“口袋”条款更加合适。
为了让大家辨析许霆犯了什么罪，笔者分析一下许霆的危害行为。从第二次插卡开始，他的行为便具有了两层特征：从行为形式特征上看，持有效卡——卡上有钱——有权划卡——扩大合同权利——获取合同标的以外的财产——相对方不认可——不当得利——拒绝返还并逃匿，构成侵占罪。从行为主观特征来看，发现机器故障——利用机器故障——非法占有财产。说明一下，许霆到底犯了什么罪还需对ATM机器进行定性。对于ATM机，我们可以假设三种定性：（1）将它定性为物品——犯罪工具，构成盗窃罪；（2）把它定性为人格——被害者——无能力保管控制财产——借机转移占有，构成盗窃罪（3）将其定性为履行机器具有拟人格——代理人——代理人丧失行为能力——隐瞒代理人真实状态——插卡输入数据——要约——读取数据——吐钱——承诺，对于代理人构成盗窃罪，对于委托人构成合同诈骗罪。
笔者赞同法院认定为盗窃罪，为什么呢？原因很简单，认定其他罪名将导致法理实践的危机。以前这样的案件，都按盗窃罪处理，本案改变罪名，那些案件该怎么办？许霆案虽然更适合适用《
刑法》二百二十四条，但适用《
刑法》二百六十四条也应该不成问题。因为盗窃的危害行为特征是依据法理确定的，法律没有明文规定。对于许霆案，争论激烈的恰恰就是危害行为特征的争议。
许霆在重审中最精彩的辩论就是“距离产生美”，大家可能没有注意到它的精彩之处。但笔者认为这个辩护太精彩了，既幽默，又能引人深思，是发自许霆内心的强有力的声音。根据《
刑法》二百六十四条，盗窃金融机构数额特别巨大起刑为无期；再根据《
刑法》二百六十四条及《
最高人民法院审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第
六条第三项的规定，郭安山属于其他特别严重情节，起刑为十年。同样适用《
刑法》二百六十四条，同是盗窃金融机构，同样有法定最低刑，就算郭安山有自首情节并积极退赔，可以减轻处罚，量刑也不应过于悬殊。但事实是：许霆判无期，郭安山只判一年。反差之大，匪夷所思。这时，笔者就要反问：同样的法定事实，同样的法律，不同的合议庭，是如何理解和适用的呢？就从郭安山只判一年的量刑来看，这个案子，也没有必要再请示最高人民法院了。
